Como o Delegado deve ser visto ante o sistema de normas internacionais sobre direitos humanos?

28 de outubro de 2015 12:39

As discussões sobre a audiência de custódia vêm repercutindo sobremaneira no direito processual penal brasileiro. O seu conceito e validade são extraídos a partir de tratados internacionais ratificados pelo Brasil: a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), todos já promulgados no ordenamento jurídico nacional, por meio dos Decretos nº 678/1992 e nº 592/1992, respectivamente.

Em apertada síntese, consiste a audiência de custódia no direito de o preso ser apresentado, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais, a fim de que seja apreciada a legalidade e a necessidade da prisão. Não se revelando adequado o encarceramento, torna-se possível a aplicação de medidas cautelares que assegurem a presença do conduzido ao longo da persecução penal, sem prejuízo da presença de um defensor para acompanhar o ato.

Uma das principais finalidades desta audiência de custódia é projetada, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, “não apenas à averiguação da legalidade da prisão em flagrante para fins de possível relaxamento, coibindo, assim, eventuais excessos tão comuns no Brasil como torturas e/ou maus tratos, mas também o de conferir ao juiz uma ferramenta mais eficaz para aferir a necessidade da decretação da prisão preventiva (ou temporária) ou a imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP (LIMA, 2015, p.927).

A despeito de se relacionar diretamente com as regras do Direito Processual Penal, certo é que a audiência de custódia – ou audiência de apresentação, como prefere o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux[1] – demanda uma análise mais acurada a respeito dos institutos de Direito Internacional e Constitucional, sobretudo aqueles que concernem ao procedimento de internalização dos tratados e convenções internacionais e a sua posição em nosso sistema normativo. Para tanto, será necessário perquirir qual a importância e o papel do direito internacional perante o direito interno.

Como não constitui o escopo principal deste estudo, não serão trabalhadas todas as teorias acerca da relação entre os ordenamentos jurídicos nacional e internacional, bastando dizer que existem, principalmente, a corrente Dualista, de um lado, e a Monista, de outro. Para aqueles que seguem a primeira corrente, o direito Internacional e o direito interno de cada Estado compõem dois sistemas jurídicos diferentes e autônomos. Embora os dualistas não neguem a validade dessas duas ordens jurídicas, tal orientação implica afirmar que as normas internacionais só terão aplicabilidade se convertidas em normas do direito doméstico[2].

De forma diametralmente oposta ao dualismo, conforme nos lembra Hildebrando Accioly, a segunda corrente preceitua que “em princípio o direito é um só, quer se apresente nas relações de um Estado quer se apresente nas relações internacionais”[3]. Essa é a base conceitual do monismo, segundo o qual as normas internacionais e internas formam uma única ordem jurídica, refletindo uma ideia de unicidade do ordenamento jurídico. Trata-se da materialização do argumento – calcado na identidade de sujeitos e de fontes – de que, sem a necessidade de qualquer “transformação”, o direito internacional se aplica diretamente na ordem jurídica de cada Estado[4].

Evitando uma digressão desnecessária sobre o assunto, limitamo-nos a assentar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Malgrado posições contrárias na doutrina, o STF parece seguir a lição dos defensores do “dualismo moderado”, pois estes “não chegam ao extremo de adotar a fórmula legislativa para que, só assim, o tratado entre em vigor no país, mas admitem a necessidade de um ato formal de internalização, como um decreto ou regulamento executivo[5].

Com base em suas decisões, nota-se que a Suprema Corte exige a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional – consoante determina, inclusive, o artigo 49 do Magno Texto Federal –, a troca dos instrumentos de ratificação e a promulgação do tratado internacional no âmbito interno, através de um “decreto de execução presidencial”. Nos exatos termos daquela Corte, desse decreto “derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno”[6].

Superada essa questão inicial, pode-se concluir que a necessidade de apresentação pessoal e imediata do preso perante o juiz ou outra autoridade vigora no direito brasileiro desde 1992, quando os referidos documentos internacionais sobre direitos humanos foram formalmente internalizados em nosso ordenamento. Curioso que apenas recentemente a preocupação com essas disposições tenha se instalado no cenário jurídico nacional.

Com efeito, foi a partir da iniciativa do CNJ, em parceria com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do Provimento Conjunto nº 03/2015, estabelecido entre a Corregedoria-Geral da Justiça e a Presidência do Tribunal, que a audiência de custódia iniciou o seu processo de implementação[7] e disseminação nos demais Estados-membros da Federação. Nada obstante, o foco aqui são os documentos que serviram de base para a criação de todos os atos normativos regulamentadores desta audiência de custódia no Brasil – os tratados internacionais de direitos humanos (CADH e PIDCP).

Vale conferir a redação dos dispositivos internacionais que ensejaram a criação dessa figura jurídica: CADH, Art. 7º, 5: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”; e PIDCP, Art. 9º, 3: “Todo o indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infracção penal será prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela lei a exercer funções judiciárias e deverá ser julgado num prazo razoável ou libertado. A detenção prisional de pessoas aguardando julgamento não deve ser regra geral, mas a sua libertação pode ser subordinada a garantir que assegurem a presença do interessado no julgamento em qualquer outra fase do processo e, se for caso disso, para execução da sentença”.

Exsurge da redação dos artigos citados um questionamento bastante intrincado: qual o conceito de “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”? Estaria o Delegado de Polícia, tendo em vista o sistema de normas e princípios existentes no Brasil, enquadrado nesse conceito, para os fins convencionais? Ou seria o magistrado a única autoridade pública capaz de receber o preso pessoalmente?

Cumpre advertir que a doutrina majoritária (fortalecida pela recente posição firmada no STF, em sede de julgamento da ADI 5240, oportunidade em que aquela Corte declarou a constitucionalidade do Provimento Conjunto nº 03/2015 do TJSP[8]) defende que o delegado não pode ser visto como a autoridade habilitada a receber o preso e realizar o controle de legalidade/necessidade da sua detenção, pelo que somente o contato pessoal com o juiz seria capaz de atender aos anseios do sistema internacional de proteção dos direitos humanos.

No que toca a essas vozes contrárias, percebe-se que ainda há um grande receio contra a figura da autoridade policial, marcado pelos inúmeros abusos cometidos durante o regime ditatorial instalado no Brasil. A esse respeito, basta conferir a visão de Figueiredo Dias e Costa Andrade, para quem a polícia ainda carregaria uma carga de autoritarismo que lhe retira boa parte da capacidade de aceitação e respeito das normas criminais (DIAS e ANDRADE, 2015)[9]. Por essas e outras razões, um debate atualizado e despido de preconceitos revela-se pertinente.

Inicialmente, imperioso verificar qual a posição da Corte Interamericana de Direitos Humanos – para alguns, a “intérprete última da Convenção” (MAZZUOLI, p. 422) – em relação ao tema. Alguns julgamentos daquela Corte permitem uma interpretação no sentido de que o juiz não é a única autoridade competente e imparcial para receber o conduzido e avaliar as circunstâncias objetivas que circundam a prisão.

Esse raciocínio é encontrado no seguinte julgado: “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”[10].

Outra questão a ser debatida é sobre a existência ou não de permissivos legais em nosso direito para a autoridade policial (leia-se: o Delegado de Polícia) exercer funções de caráter judicial. E a resposta só pode ser afirmativa, porquanto uma interpretação sistemática dos principais dispositivos legais e constitucionais (dentre tantos outros, o art. 322, do CPP, art. 2º da Lei 12.830/2013, e a própria Constituição Federal, em seu artigo 144, §4º) permitem concluir que o Delegado de Polícia pratica, de forma atípica, atos de cariz judicial.

Neste particular, muitos autores (NETO, 2014; COSTA, 2014)[11] afirmam que, v.g., ao ratificar a prisão em flagrante e lavrar o respectivo auto, arbitrar a fiança (nos crimes com pena de até quatro anos), apreender objetos relacionados à infração penal e etc., a autoridade policial pratica atos de cunho judicial.

Conforme LIMA (2014), “se levarmos em consideração que o cargo de Delegado de Polícia é privativo de bacharel em Direito (Lei nº 12.830/13, art. 3º) e que o exercício de suas funções guarda relação direta com a aplicação concreta de normas jurídicas aos fatos que lhe são apresentados, como ocorre, por exemplo, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, indiciamento, representação por decretação de medidas cautelares, é no mínimo estranho admitir que o exercício de tais funções não tenha natureza jurídica”[12].

Se parece certo que o Delegado de Polícia detém algumas funções de caráter judicial, outros pontos ainda precisam ser respondidos. Como já foi dito, se o principal objetivo da audiência de custódia é evitar prisões arbitrárias ou desnecessárias, além de coibir possíveis abusos ou torturas contra o detido, pode-se confiar na autoridade policial para proteger a integridade física e moral do conduzido? E quanto ao poder para garantir a liberdade pessoal do preso?

No que tange à capacidade de o Delegado de Polícia evitar a prática (não rara) de torturas e outras arbitrariedades contra o preso, não se vislumbram razões para pensar de maneira contrária. Afinal, a autoridade policial age com livre convencimento técnico-jurídico (o inquérito é procedimento discricionário, segundo o art. 14 do CPP), isenção e imparcialidade (decorrência lógica dos princípios da moralidade e impessoalidade, previstos no art. 37, caput, da Carta Magna) na condução do inquérito policial (LIMA, 2014, p. 180).

Assim, diante de abusos perpetrados por algum agente policial durante a prisão captura, o Delegado pode e deve apurar essa circunstância, por meio de requisição de exame clínico e de corpo de delito do autuado, quando concluir que a perícia é necessária para a responsabilização dos possíveis envolvidos no fato.

Na segunda indagação reside, possivelmente, o maior problema. Resta então analisar a capacidade de a autoridade policial assegurar a liberdade do preso, sempre que a detenção se revelar ilegal ou desnecessária, neste caso, quando a aplicação das medidas cautelares diversas – v.g., aquelas previstas nos artigos 319 e 320 do CPP – afiguram-se mais adequadas do que a prisão cautelar no caso concreto.

No ponto, cumpre destacar que o Delegado de Polícia (infelizmente) só possui chancela legal para tutelar a liberdade do autuado em caso de crimes com pena de até 4 (quatro) anos, quando então poderá conceder liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança. Entrementes, persiste a sua impossibilidade em assegurar o status libertatis do preso nas demais hipóteses (delitos cuja pena transpasse os 4 anos).

Talvez esse seja mesmo o fundamento mais determinante da doutrina, ao defender que o juiz de direito é a única autoridade pública autorizada pelo direito brasileiro a receber, avaliar e garantir, sem quaisquer restrições legais e de forma imediata, a liberdade do preso, atendendo, desta feita, aos fins colimados pelas normas internacionais de direitos humanos.

Nessa esteira, André Nicolitt, Bruno Cleuder de Melo e Gustavo Rodrigues (2015) argumentam que: “a autoridade prevista em lei deve ter o poder de restabelecer a liberdade. O delegado de polícia não possui em nosso sistema tal poder. O máximo que pode é conceder a fiança nos crimes cuja pena seja de até 04 anos. Nos demais casos (leia-se: nos crimes cuja pena seja superior a 04 anos; e até mesmo nos de pena até 04 anos, quando o agente não prestar a fiança arbitrada pelo delegado), mesmo entendendo desnecessária a custódia (por entender ausentes os requisitos da prisão preventiva), encaminhará o ser humano para o cárcere e aguardará a decisão do juiz”[13].

Todavia, uma importante ressalva merece menção. Segundo ZANOTTI e SANTOS (2013, p. 253-254), “(…) não haveria qualquer razão, lógica ou jurídica, para que o delegado de polícia fosse impedido de dispensar a fiança, quando a situação econômica do autuado assim recomendasse, mas estivesse autorizado a aumentá-la e reduzi-la. Além disso, o art. 350 pode ser aplicado por analogia, como autorizado pelo art. 3º do CPP, tudo com o fim de dar maior eficácia aos direitos fundamentais do imputado” [14].

Logo, nas hipóteses disciplinadas pelos artigos 325, §1º, inciso I, e 350 do Código de Processo Penal, se for aplicado o entendimento supramencionado, é de rigor concluir que o Delegado de Polícia poderá suprir todas as exigências dos tratados internacionais e da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao menos em alguns casos. Isto porque, uma vez adotada essa posição, denota-se que o delegado passará a ter plenos poderes para restaurar a liberdade do preso, exclusivamente quando a prisão decorrer da prática de crime submetido àquele teto da pena (até 4 anos). Nesse viés específico, arrefece-se a afirmação de que incluir o delegado no conceito convencional é uma “interpretação que cria um garantidor para inglês ver, pois o preso é apresentado para alguém que não tem o pleno poder de soltar”.

Contudo, é preciso reconhecer que essa solução ainda não é a ideal, sendo imperiosa uma alteração legislativa com o fim de aumentar o campo de autonomia da autoridade policial na tutela da liberdade do investigado. Mas já serve para reduzir os casos de condução pessoal do preso ao juiz (evitando-se, de mais a mais, as despesas envolvendo o uso de viaturas policiais e o tempo despendido entre o deslocamento da delegacia até o fórum criminal).

Notas e Referências:

[1] Expressão utilizada durante o julgamento da ADI 5240. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298112. Acesso em 21/10/2015.

[2] BARRETO, Rafael. Direitos Humanos. 4 ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 83.

[3] ACCIOLY, Hildebrando et al. Manual de Direito Internacional. São Paulo: Saraiva, 1948.

[4] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 99.

[5] MAZZUOLI, Op. cit. p. 96.

[6] ADI 1480 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213.

[7] Convém pontuar, segundo lembra PAIVA (2015, p. 68), que o Estado do Maranhão foi o primeiro a regulamentar a aplicação das audiências de custódia no território brasileiro, inclusive, em momento anterior ao anúncio do projeto pelo CNJ. Em 5 de dezembro de 2014, foi criado o Provimento nº 24/2014, responsável por regulamentar a prática da audiência de custódia na capital São Luís. Ressalta-se, porém, a principal diferença desse ato normativo, consistente no prazo para a apresentação do preso, o qual deverá ser ouvido em até 48 horas após o recebimento da comunicação da prisão

[8] Noticiado em 20 de agosto de 2015, no site do STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298112. Acesso em 21/10/2015.

[9] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a sociedade criminógena. In: PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 51.

[10] Caso Tribunal Constitucional Vs. Peru, Sentença de 31 de janeiro de 2001 (Fundo, Reparações e Custas). Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf. Acesso em 17/10/2015.

[11] CONCEIÇÃO, Fabrício de Santis. Fiança: Atribuição do Delegado de Polícia sob o prisma da “função judicial”. Disponível em: http://www.delegados.com.br/pecas-juridicas/fianca-atribuicao-do-delegado-de-policia-sob-o-prisma-da-funcao-judicial, acesso em 14/09/2015;

COSTA, Thiago. Audiência de custódia – avanço ou risco ao sistema acusatório? Disponível: http://thiagofscosta.jusbrasil.com.br/artigos/161368436/audiencia-de-custodia-avanco-ou-risco-ao-sistema-acusatorio, acesso em 14/09/2015; e

NETO, Francisco Sannini. Audiência de custódia e o jeitinho brasileiro. Disponível em: http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/191955302/audiencia-de-custodia-e-o-jeitinho-brasileiro, acesso em 05/08/2015.

[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª ed. rev. amp. e atual. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 175-176.

[13] NICOLITT, André; MELO, Bruno Cleuder de; RODRIGUES, Gustavo. Análise Crítica do Voto do Des. Guilherme de Souza Nucci – TJSP: O Delegado de Polícia não faz audiência de custódia. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/analise-critica-do-voto-do-des-guilherme-de-souza-nucci-tjsp-o-delegado-de-policia-nao-faz-audiencia-de-custodia-por-andre-nicolitt-bruno-cleuder-de-melo-e-gustavo-rodrigues-ribeiro/>, acesso em 05/08/2015.

[14] SANTOS, Cleopas Isaías; ZANOTTI, Bruno Taufner. Delegado de Polícia em Ação – teoria e prática. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 253-254.

ACCIOLY, Hildebrando et al. Manual de Direito Internacional. São Paulo: Saraiva, 1948.

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