Consequências jurídico-penais para a prática e exploração do pôquer no Brasil

Cada vez mais, no Brasil, usuários utilizam plataforma virtuais hospedadas em outros países acessadas pela rede mundial de computadores. Tal prática leva a alguns questionamentos:

1.    Compra de créditos ou depósitos efetivados em contas nas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores podem ser considerados remessa ilegal de divisas para o exterior?

2. Fazer retiradas das contas nas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores e ingressar com as quantias no mercado financeiro nacional, seja por intermédio de saques em terminais de autoatendimento de instituições financeiras, ou por carregar cartões de crédito internacionais pré-pagos, ou até mesmo por transferências bancárias comuns, pode fazer eclodir alguma figura típica descrita na Lei 7492/86?

3. A manutenção de ativos nas contas das citadas plataformas de pôquer em valores que correspondam à US$ 100.000,00 (cem mil) dólares americanos ou quantias superiores por qualquer cidadão brasileiro que envie ou ganhe as citadas quantias em ativos, denominadas “moedas virtuais”, faria eclodir a figura típica descrita na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da lei 7492/86?

4. A compra, a venda e/ou a transferência de ativos das plataformas de pôquer, denominadas também como “fichas” ou “moeda virtual”, entre usuários destas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores configura alguma modalidade delitiva?

5. A  empresa que com estabilidade e permanência vende os ativos das plataformas de pôquer dos e recebe valores em moeda nacional pratica alguma conduta delitiva?

6. A venda de ativos das plataformas pôquer na rede mundial de computadores no mercado nacional por intermédio dos de cartões pré-pagos (gift cards) pode deflagrar alguma modalidade delitiva prevista na Lei 7492/86?

1.    LICITUDE DO PÔQUER NO BRASIL

Antes de analisar outras eventuais eclosões de figuras típicas ligadas ao “e-game”, especificamente voltada para sua espécie pôquer, urge responder aos seguintes questionamentos: o ato de jogar pôquer ou explorar de qualquer forma os eventos de pôquer deflagraria a figura típica de alguma modalidade delitiva no Brasil? Ambas modalidades de pôquer, torneio e ring game (cash game) estariam abrangidas por qualquer conduta penalmente relevante?

A resposta dos questionamentos demandam análise pormenorizada e sistemática da legislação contravencional, em especial o art. 50 citada legislação, verbis:

(…) Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: (Vide Decreto-Lei nº 4.866 , de 23.10.1942) (Vide Decreto-Lei 9.215 , de 30.4.1946)

Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

§ 2º Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

§ 3º Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessivel ao público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino. (…)”

Nesse diapasão, ninguém melhor na doutrina pátria analisou o citado dispositivo legal, comparando-o à atividade de pôquer, do que o professor MIGUEL REALE JÚNIOR em parecer[1] elaborado a pedido da CBTH[2], o qual reconhecimento catedrático e jurídico dispensa apresentações, razão pelo qual transcreveremos passagem de sua explanação, verbis:

” (…) Ora, como analisei anteriormente, o Pôquer constitui um jogo de complexidade e de sofisticação de conhecimento similar ou superior ao Xadrez ou ao Gamão, dependendo ainda mais que o Pif – Paf ou a Caixeta da habilidade, que consiste em informação sobre probabilidades matemáticas, conhecimento das regras e estratégias do jogo, capacidade psicológica de apreender as reações dos adversários, possibilidade de dissimular as próprias cartas e de prever as cartas dos demais.

Assim, o pôquer não pode ser reconhecido como Jogo de Azar, para cuja caracterização é essencial que predomine o aleatório, a ponto de a habilidade não ter peso sequer pouco inferior, mas muito inferior ao fator sorte. Pelo contrário, como antes analisado, o sucesso no jogo de pôquer, pela própria natureza do jogo, depende em grande parte da habilidade do jogador, razão pela qual o jogo de pôquer não pode ser tido como Jogo de Azar, não se perfazendo a tipicidade do estatuído no art. 50 da Lei de Contravenções Penais no caso de exploração do jogo de pôquer. (…) “

Ademais, para que não restassem dúvidas sobre a ausência de condutas típicas abarcadas pelo citado dispositivo legal, o renomado professor analisa a alínea “c” do § 3º do art. 50 da Lei de Contravenções Penais e conclui o seguinte:

” (…) Por outro lado, também não se perfaz a adequação típica em relação ao constante da alínea “c”, pois, a finalidade da norma contravencional é a de proibir a exploração por meio de apostas sobre o resultado de embates esportivos, sendo as apostas feitas por terceiros acerca da disputa empreendida pelos participantes da competição, com isso se desvirtuando a finalidade saudável da prática esportiva.

0 que se proíbe são apostas de terceiros sobre o resultado a ocorrer em competição esportiva e não apostas feitas pelos próprios jogadores em jogo de mente que não se confunde com disputa esportiva de natureza física. Também, portanto, em face desta alínea “c” do § 3º do art. 50 da Lei de Contravenções não há tipicidade na exploração do jogo de pôquer. (…) “

Corroborando a análise e constatação do professor Miguel Reale Júnior, importante transcrever passagem da obra do membro do Parquet Fluminense e Mestre em Direito Empresarial e Tributário, Dr. Leonardo Araújo Marques em brilhante obra[3], verbis:

” (…) O objetivo do legislador é tentar evitar qualquer influência externa e, portanto, perniciosa, nos resultados das competições esportivas. Como os resultados dessas competições dependem da habilidade física ou intelectual dos participantes, o legislador procurou evitar que eles possam ser cooptados por quadrilhas de criminosos para que fabriquem resultados em razão das apostas.

É de amplo conhecimento que alguns resultados em competições esportivas já foram manipulados em vista das apostas ilegais. No Brasil, ganhou notoriedade a chamada “máfia do apito”. Na Itália já teria ocorrido o mesmo, só que a partir do envolvimento direto dos atletas.

No entanto, nos torneios de Pôker, assim como nos torneios de dominó, para usar a comparação feita pelo Desembargador paranaense, não existe aposta propriamente dita, mas pagamento de taxas de inscrição, o que afasta a hipótese de manipulação de resultados e, assim, a incidência da proibição decorrente daquele comando legal.

Aliás, é preciso deixar bem claro que no Brasil não existe regramento legal para os chamados esportes intelectuais, bem como sobre a possibilidade de uma sociedade empresária explorar economicamente essas atividades. Como já alinhavado, entre nós existem os chamados jogos permitidos, os jogos proibidos e, finalmente, os jogos tolerados, isto é, aqueles que não são proibidos, mas também que não contam com uma disciplina legal específica. O Pôquer integra a última categoria, e essa é uma das razões pelas quais pairam muitas dúvidas sobre a sua exploração por casas especializadas.

Entendemos, com fundamento no § 3º do artigo 814 do Código Civil e, principalmente, no artigo 170 e seu parágrafo único da Constituição Federal, que assegura a livre iniciativa, que é absolutamente legal a exploração empresarial de torneios de Pôquer ou de qualquer outro esporte da mente. (…)”

Toda a análise da sistemática jurídica acima transcrita teve como premissa as análises técnicas e científicas dos laudos periciais do renomado perito RICARDO MOLINA e do Instituto de Criminalística do Estado de São Paulo, motivo pelo qual transcrevemos o último abaixo:

“(…) Considerando que a requisição pericial exarada pela Autoridade Policial se deu para determinar as características do jogo de cartas denominado “Texas Hold`em” e que nos estudos matemáticos e pesquisas comportamentais relacionadas a esta modalidade de jogo carteado contida em diversos manuais e pesquisas bibliográficas foram encontradas as “características” abaixo especificadas, infere o perito relator que o jogo de cartas “Texas Hold`em tem como requisito preponderante e indispensável a habilidade.

Tal conclusão se baseia em razão das seguintes características e circunstâncias que necessariamente devem ser observadas e de plena ciência dos participantes desta modalidade de jogo de cartas:

I –  Conhecimento de regras específicas predeterminadas conforme exposto neste laudo;

II – posicionamento do participante na mesa de jogo, pois em função de sua posição a mesa, este terá mais informações que os demais participantes, no momento de decidir a jogada que o precederam na rodada;

IV – circunstâncias de suas cartas nas mãos, tais como números , naipes e hierarquia dentro do baralho, fato que poderá  não lhe permitir combinações melhores que a dos outros participantes no decorrer do jogo para obtenção do resultado vitorioso;”

V – capacidade cognitiva, psicológica e sensibilidade visual e comportamental apresentada pelos demais participantes no jogo, pois em cada carta aberta no centro da mesa, há uma reação individual exteriorizada por cada participante que dominar melhor tais fatores, em princípio terá vantagem sobre os demais participantes da mesa na obtenção de um resultado vitorioso;

VI – possuir autocontrole emocional e físico para poder dissimular e impingir aos demais participantes uma idéia errônea sobre suas combinações no decorrer da partida, pois tal controle permitirá utilizar mais ou menos do artifício denominado blefe para a obtenção de um resultado vitorioso, tendo em vista que na prática em torno de 70% das partidas são vencidas sem que haja a necessidade de se prosseguir pela quatro rodadas que compõem este jogo carteado.

Era o que havia a relatar.[4]“

No que tange à Jurisprudência pátria, há diversas decisões que consideram não haver eclosão da figura típica descrita no art. 50 da LCP com a prática ou a exploração do pôquer, contudo, a nosso sentir, a mais esclarecedora decisão foi a do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que reconheceu a ausência da conduta típica contravencional nos torneios de pôquer no citado Estado, por intermédio do acórdão a seguir, verbis:

“Mandado de Segurança n. 2010.047810-1, da Capital
Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz MANDADO DE SEGURANÇA. REALIZAÇÃO DE TORNEIO DE PÔQUER. AUTORIDADE COATORA QUE SE NEGOU A CONCEDER AUTORIZAÇÃO, POR SE TRATAR DE JOGO DE AZAR. JOGO QUE DEPENDE PREPONDERANTEMENTE DAS HABILIDADES DO PARTICIPANTE E NÃO MERAMENTE DA SORTE. MODALIDADE QUE NÃO SE ENQUADRA NO PRECEITO DO ART. 50, § 3º, “A”, DO DECRETO 3.688/41. CAMPEONATO, ADEMAIS, QUE VEDA APOSTA OU JOGO A DINHEIRO. JOGO NÃO PROIBIDO. LIMINAR CONFIRMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.“

4.1 – O jogo de pôquer não é jogo de azar, pois não depende-exclusiva ou principalmente da sorte- (DL 3.688/41, art. 50, -a-), norma cujo rumo não pode ser invertido, como se dissesse que de azar é o jogo cujo ganho ou perda não depende exclusiva ou principalmente da habilidade. É o contrário. Diz que pode prevalecer é o fator sorte, e não que deve prevalecer o fator habilidade.

4.2 – No pôquer, o valor real ou fictício das cartas depende da habilidade do jogador, especialmente como observador do comportamento do adversário, às vezes bastante sofisticado, extraindo daí informações, que o leva a concluir se ele está, ou não, blefando. Não por acaso costuma-se dizer que o jogador de pôquer é um blefador. Por sua vez, esse adversário pode estar adotando certos padrões de comportamento, mas ardilosamente, isto é, para também blefar. Por exemplo, estando bem, mostra-se inseguro, a fim de o adversário aumentar a aposta, ou, estando mal, mostra-se seguro, confiante, a fim de o adversário desistir.

Em suma, é um jogo de matemática e de psicologia comportamental.” (TJRS / Mandado de Segurança n. 70025424086, de Porto Alegre, Primeira Câmara Cível, rel. Des. Irineu Mariani, j. 17.12.2008)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2010.047810-1, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Overbet Eventos Ltda, e impetrado Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão:
O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por votação unânime, conceder a segurança para confirmar a liminar que possibilitou a realização do Torneio de Texas Hold’em da LAPT. Sem custas (arts. 33 e 35, “h”, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela LCE n. 161/97), sendo indevida a condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, e das súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

O julgamento, realizado em 26 de outubro de 2011, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Cláudio Barreto Dutra, com voto, e dele participaram os Exmos. Srs. Desembargador Vanderlei Romer, Desembargador José Volpato de Souza, Desembargador Cid Goulart, Desembargador Jaime Ramos, Desembargador Newton Janke, Desembargador João Henrique Blasi e Desembargador Carlos Adilson Silva. Funcionou como representante do Ministério Público o Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge.
Florianópolis, 27 de outubro de 2011.
Sérgio Roberto Baasch Luz
RELATOR

Não bastasse a jurisprudência e a doutrina reconhecer a licitude do pôquer, recentemente o Ministério dos Esportes reconheceu o pôquer como esporte da mente[5].

Por fim, para que ainda não pairem dúvidas sobre a ciência que envolve a prática do pôquer, a MIT (Massachussetts Institute of Technology)[6] e a Unicamp no Brasil[7] possuem cursos em suas grades curriculares que têm como objeto do estudo o pôquer.

Não obstante todo o material jurídico, científico e didático apresentado, o juiz do IX Juizado Especial Criminal da Barra da Tijuca, em sentença, considerou como tipicamente relevante a conduta de promover e jogar o pôquer, motivo pelo qual a sentença quase que integralmente, verbis:

” (… ) O local da diligência, segundo relato dos policiais e ampla divulgação era acessível ao público, inclusive com o pagamento de valores que serviam não só para sustentar a própria jogatina, como para garantir lucro aos negociantes. A defesa pretende lastrear sua tese em laudo pericial tomado emprestado ao instituto de criminalística de São Paulo, que afirma não se tratar o jogo de poker de jogo de azar. Com razão o Ministério Público ao desmontar a conclusão acima referida, quando pontua que embora o laudo fale que o jogo depende de memorização de número e cor das cartas, afirma que o resultado final desta modalidade de jogo é aleatória. Alea é sorte, logo o gogo é de azar. A técnica e a memorização, como bem salienta o Ministério Público, somente se constituem em diferencial capaz de ditar o resultado do jogo se estivermos em situação de desbalanceamento de conhecimentos, onde um jogador domine as regras e outro não. Fora deste cenário, o resultado tem o componente aleatório como regra. Neste sentido a perícia realizada no ICCE – RJ: o ganho e a perda dependem principalmente da sorte. Transcrevo parte das alegações finais do Parquet, que passam a integrar minhas razões de decidir, por bem retratar a situação: ´Então podemos afirmar que o jogo está dividido, inicialmente, em duas etapas, distribuição de cartas e apostas, e essa fase de apostas, pode se subdividir em diversos momentos de apostas. Na primeira etapa do jogo definida como distribuição de cartas, não há divergência de que é 100% ( cem por cento ) aleatória, ou seja, o ´dealer´ entrega duas cartas para cada jogador e não há nenhuma interferência dos jogadores na distribuição das cartas, ou seja, receber um jogo bom ou ruim é 100% sorte! Da mesma forma, as 5 cartas que são dispostas na mesa de jogo e que poderão servir a todos os jogadores, são distribuídas sem qualquer interferência dos jogadores, portanto, 100% aleatória e a combinação que se poderá fazer das cartas recebidas nas mãos dos jogadores, com as da mesa, também são decorrentes da sorte. Após a distribuição, segue-se com as apostas dos jogadores que sucedem ao ´small blind´ e ´big blind´, esses únicos obrigados pela regra do jogo, fazer uma aposta inicial, que se sucede aos jogadores subsequentes, de forma igualitária. Assim, os jogadores subsequentes não são obrigados a ir ao jogo, o que fazem, evidentemente, de acordo com jogo que lhes veio, oriundo exclusivamente da sorte. Admitindo-se que a fase de apostas entre os jogadores se sucederá, e levando-se em conta que a fase anterior de distribuição de cartas é exclusivamente aleatória, a fase de apostas teria que ser integralmente de habilidade para equilibrar com o percentual inicial de 100% aleatória distribuição, uma vez que principalmente sortes, indica que basta ser 50% mais um, que será está ou aquela, sorte ou habilidade, prevalente. Desta forma, sabendo-se que ainda na etapa das apostas o ´dealer´ após a primeira sequencia de apostas vira o chamado ´flop´, ou seja, vira as primeiras três cartas comunitárias, essa combinação das cartas comunitária com as duas cartas das mãos de cada jogador, se deu em razão de sorte, ou seja sorte na primeira etapa (distribuição das cartas) e sorte na segunda etapa (apostas, com a colocação das cartas comunitária na mesa), de modo que impossível não concluir que a sorte está presente em todas as etapas do jogo e de forma prevalente, inclusive levando em conta os percentuais já apontados. Ademais, poder-se-ia dizer que o importa não são as cartas em si, mas o que o jogador fará com elas, podendo inclusive ´blefar´, ou seja, apostar sem ter um bom ou mesmo o melhor jogo e ainda assim ter a chance de ganhar pela desistência dos demais jogadores. Entretanto, é sabido que raras são as jogadas numa mesa heterogênea de jogadores com mesmo nível de conhecimento do jogo, em que se consegue ´blefar´, aliás, expediente não recomendado pelos experts de jogos de poker, o que somente deve ser feito em circunstâncias raras e arriscadas. Porém, como a sorte prepondera, aquele que ´blefar´ também pode ter a sorte de que as cartas distribuídas aos demais jogadores, não os tenham contemplado com bons jogos, o que lhes faz desistir do jogo, não porque acreditem que o adversário tenha, necessariamente, um bom jogo, mas porque o jogo que se tem em mãos, por sorte ou azar, certamente não é melhor do que adversário. Desta forma, pode-se concluir que a desistência de jogo por parte de um jogador/adversário, significa que o mesmo não teve a sorte de ter recebido um bom jogo, ou não ter conseguido uma boa combinação com as cartas comunitárias, pois, certamente, qualquer jogador que tenha recebido um par de ases, e no ´flop´ venha outro às, provavelmente, levará o jogo sempre até a última carta e vencerá a melhor combinação de cartas, independentemente do valor das apostas. Alias, neste prisma, foi indagado aos peritos nas hipóteses de pelo menos dois jogadores apostarem todas as fichas, ou nenhum jogador além do ´small e big blind´ terem ido ao jogo, como o vencedor da rodada seria conhecido. A resposta foi que seriam viradas todas as cartas comunitárias em combinação com as duas cartas das mãos dos jogadores, sem interferência dos mesmos, e o ganhador seria aquele com a melhor combinação de cartas, independentemente do valor das apostas. É verdade que algumas vezes um jogador faz uma aposta alta e implica na desistência dos demais jogadores, o que conduz à imaginação dos demais de que aquele jogador tenha o melhor jogo. Porém, se o jogador estiver na rara jogada de ´blefe´, certamente sua jogada poderá ser inútil, caso um dos adversários esteja com muita sorte e sempre lhe venha um bom jogo, ou mesmo esteja sempre disposto a apostar suas fichas, fato que levará a solução do resultado até a última carta e o resultado dependerá da sorte da combinação das cartas. Desta forma, admitindo-se que os jogos se desenvolvem rodada à rodada, até o resultado final de um jogo, uma mesa, ou até mesmo um torneio, analisando-se cada rodada na qual resultado individualmente se obtém pela distribuição aleatória das cartas e sua combinação com as cartas comunitárias, como já explicitado acima, não há dúvidas de que o resultado final se atinge principalmente com a sorte. Voltamos a dizer, não se despreza o componente mínimo de habilidade, até mesmo do conhecimento das probabilidades em relação à quantidade de cartas que possa servir ao jogador em cada rodada, dependendo das cartas que lhe foram distribuídas, bem como a sapiência em relação ao momento de apostar ou não, como estratégia ou mesmo a posição na mesa, se primeiro ou último a apostar. Contudo, tais componentes do jogo não são preponderantes para o resultado final, o qual sempre advém da combinação das cartas, ainda que a rodada tenha sido abortada no meio, em razão de uma aposta alta que não tenha acompanhamento dos demais jogadores, mas que certamente não o fizeram porque não obtiveram boas cartas (sorte) na distribuição, pois se tivessem, não há dúvidas de que o jogador iria até o final, com ou sem ´all in´, e indiscutível que a distribuição de cartas preponderante para toda e qualquer ação no jogo, decorre aleatoriamente. Desta forma, não temos nenhuma dúvida de que a prática de jogo de poker na modalidade Texas hold’em, se caracteriza como contravenção penal de jogo de azar. Estabelecido que o jogo que se desenvolvia se reveste da característica de jogo de azar, havendo tipicidade, se passa à análise da conduta imputado.”

Em que pese os argumentos utilizados na sentença do douto juízo em comento, ousamos discordar em sua totalidade dos argumentos que levam à adequação típica do pôquer na modalidade texas hold`em ou qualquer outra modalidade de pôquer ao art. 50 da LCP.

A título de intróito, contrapondo as afirmações do membro do Parquet, transcrita na sentença, questiona-se: se o pôquer fosse “jogo de azar”, haveria profissionais em suas diversas modalidades, cursos em universidades, sites[8] estrangeiros e nacionais especializados em treinamento e especialização de jogadores, periódicos[9] e campeonatos mundiais? Será mesmo que existem tantos profissionais no mundo que se dedicariam em estudos para tentar evoluir seu jogo e alcançar objetivos, elegendo-o como fonte única de renda, caso fosse jogo de azar? Analogicamente, alguém já ouviu citações da existência de disputas de habilidade por intermédio de campeonatos mundiais de “roleta”, “bingo” ou “jogo do bicho? Conhecem algum profissional dos citados jogos de azar?

Parece-nos que o equívoco maior na conclusão do membro do parquet fluminense e do douto juízo reside no fato de adequarem o conceito jurídico descrito no art. 50 da LCP, da figura “principalmente”, em uma análise superficial e momentânea do pôquer, isto é, tentam de forma equivocada estender a figura conceitual da contravenção na modalidade “principalmente” ao pôquer em uma em ação única ou em hipóteses aleatórias sem a inclusão de todo o contexto que envolve as decisões ou atitudes que levam um jogador ser habilidoso ou não e, por conseguinte, vencedor ou perdedor.

Para ilustrar o mencionado, vejamos a passagem do estudo realizado pelo professor Noga Alon, da Faculdade de Matemática e Ciência da Computação da Universidade de TelAviv, Israel, ao analisar a modalidade Texas Holde`m[10]:

“(…) a prática e o estudo realmente ajudam a melhorar no poker, e embora a sorte possa desempenhar um papel essencial em uma única mão, acreditamos que a habilidade é, de longe, o principal componente para decidir os resultados de uma longa sequência de mãos; isso confirma solidariamente a conclusão de que a habilidade é muito mais dominante do que a sorte e de que o Poker é predominantemente um jogo de habilidade.”

Nesse viés, a afirmação do equívoco acima mencionado fica patente no seguinte trecho da sentença: “certamente, qualquer jogador que tenha recebido um par de ases, e no flop venha outro às, provavelmente, levará o jogo sempre até a última carta e vencerá a melhor combinação de cartas, independentemente do valor das apostas”.

Pois bem, imaginemos a seguinte situação: Jogador A recebeu um par de Ases, sendo um Ás de ouros e um Ás de copas, e aumentou sua aposta nas posições iniciais da mesa. Somente o jogador B paga sua aposta em uma posição na mesa denominada “botton” (último jogador a falar). Se as três primeiras cartas comunitárias, do denominado flop, vier um A (ás) de espadas, um K (rei) de espadas e Q (dama) de espadas, o jogador A apostar e o B pagar, provavelmente o jogador A, se for um jogador regular e profissional, já ficaria no mínimo desconfortável com a situação em comento. Explico: as três cartas de espadas dentre as cartas comunitárias e a sequência máxima de cartas na mesa, já daria a impressão que o jogador B poderia estar a frente ou aguardando mais uma carta de espadas para ter o melhor jogo. Por fim, caso a rodada em comento tenha mais uma carta de espadas  em suas cartas comunitárias, no denominado “turn”, com aposta do jogador A, em ato contínuo o B pagado ou apostado todas as suas fichas, é bem provável que o par de Ases do jogador A que formou uma trinca na primeira rodada (flop), não chegue ao fim, principalmente se o jogador B apostar todas as suas fichas no citado “turn”.

Voluntariamente não informamos qual seriam as duas cartas que o Jogador B tinha em suas mãos, posto que, independente das cartas que tivesse em suas mãos, se fosse habilidoso, tivesse a possibilidade de ser o último a falar e analisado as características do Jogador A, provavelmente faria o Jogador A com um par de áses abandonar aquela “rodada”, representando algo que fez acreditar que tivesse, no que denominamos blefe.

Em apertada síntese, o exemplo utilizado pelo membro do parquet e replicado na sentença a judicial suso mencionado não é abalizado por qualquer jogador com expertise mínima. Na verdade, os melhores jogadores são aqueles que identificam as situações em que suas “cartas” aleatoriamente distruibuídas eram as favoritas e se tornam perdedoras após as rodadas de cartas comunitárias, desistindo daquela rodada, como forma de sobreviver no eventual torneio, ou minimizar as perdas em uma mesa de “ring game”.

Enganam-se também, a nosso sentir, o membro do Parquet e o douto juízo quando afirmam que: “raras são as jogadas numa mesa heterogênea de jogadores com mesmo nível de conhecimento do jogo, em que se consegue ´blefar´, aliás, expediente não recomendado pelos experts de jogos de pôquer, o que somente deve ser feito em circunstâncias raras e arriscadas”.

Ora, a afirmação é incongruente e contraditória. Se na sentença e na peça acusatória afirmam que o jogo o fator sorte é principal e a habilidade é acessório e pouco influencia no jogo, como afirmam que existem “experts” do jogo? E mais, quem é o “expert” que não recomendou blefar? Repise-se, existem experts em jogos de azar, tal qual: roleta, dados (craps) ou bingo?

Em uma simples pesquisa na rede mundial de computadores, encontramos a etimologia da palavra expert[11], que significa “pessoa que possui grande capacidade e/ou habilidade ou dominar certo conhecimento, assunto, ofício, atividade, etc; perito, especialista.

Assim, resta patente que é diametralmente oposto afirmar que o pôquer é um jogo em que a sorte é o principal fator do sucesso e que existam pessoas com habilidade ou domínio do pôquer que podem até afirmar que “blefar não é recomendável”.
De outro giro, para comprovar que a afirmação é equivocada de que não “é recomendável pelos experts”  e “raras são as jogadas numa mesa heterogênea de jogadores do mesmo nível em que se consegue blefar”, colacionaremos abaixo uma sequência de blefes efetivados pelo jogador profissional de pôquer, o brasileiro Diego Brunneli, durante a mesa final do WCOOP (World Championship On Line Poker – Campeonato Mundial On Line de Poker), evento 51 – US$ 1,050 NLHE, no site PokerStars.com[12] , em que a premiação do citado brasileiro foi o equivalente à US$ 258.910,00, senão vejamos:

todas 1

Com a devida vênia, nos exemplos acima, o jogar Diego Brunelli, que se vale do apelido vgreen22, em duas oportunidades efetua a jogada denominada blefe, em uma mesa final do maior torneio de poker online do mundo, no qual investiu o equivalente a US$ 1.050 dólares para participar, disputando mais de duzentos mil dólares, e ainda é possível acreditar que a jogada do blefe é “raramente utilizada” e “não recomendada”?

Para confirmar que as citadas jogadas foram blefes com grande diferencial de “forças” das mãos dos jogadores, temos que no primeiro embate as duas cartas recebidas pelo jogador brasileiro, de apelido vgreen22, de forma aleatória (2 de paus e 7 de espadas), em percentuais, tinha 21.1% de chances de ganhar das duas cartas do oponente de apelido TheMakaron (A de espadas e 7 de copas), contra 75.6% de chances deste último; já no segundo embate as duas cartas recebidas de forma aleatória (9de copas e 10 de estadas) em percentuais tinha 29.6% de chances de ganhar do oponente de apelido TheMakaron (A de espadas e 9 de paus), contra 68,6% deste último.

Em suma, a título de exemplificação, no primeiro embate, se fossem jogados cem partidas com essas duas mãos de forma em que as apostas de todas as fichas fossem feitas independentemente da abertura das cartas comunitárias, as duas cartas do brasileiro com apelido vgreen22 ganharia 21 vezes aproximadamente e a do seu oponente ganharia 75 vezes aproximadamente, restando a possibilidade ainda do empate em outras três ou quatro oportunidades, estatisticamente.

Assim, cristalino é que o fator habilidade é preponderante (principal) no pôquer e supera o fator sorte em uma análise de jogos e sequência de jogos significativa. Nesse viés, imperioso transcrever parte do voto do Relator do Acórdão acima transcrito, citando o Estudo do Professor Miguel Reale Júnior, senão vejamos:

“(…) Por outro lado, a empresa Cigital examinou 103 milhões de mãos de pôquer Texas Hold’em e constatou que em mais de 75% dos casos as rodadas são definidas por decisões dos jogadores antes de terminar a rodada com a abertura das cartas em jogo, com o abandono do jogo antecipadamente, por cálculo do jogador de que poderia perder diante de suas cartas e de uma ou duas das comunitárias, abertas em comum. Muitas vezes, todavia, tal não corresponde à verdade, pois se verifica que metade dos jogos que chegam ao final é ganha por jogadores que possuíam cartas piores daquelas detidas por jogadores que haviam desistido. Erro de cálculo e artimanha do outro jogador interfere no resultado, mais do que a sorte.

Igualmente, pesquisa realizada pelo site Pokerstars, em observação de mais de 100 milhões de mãos de jogo de pôquer, indica também, que 70% das rodadas não chegaram a seu final, quando são reveladas as cartas, a demonstrar que o vitorioso não contou com suas cartas, mas antes revelou capacidade de apostar, de deduzir as cartas dos outros, bem como detectar o seu comportamento. Constata-se, assim, que interfere no sucesso do jogo o treino, a capacidade de intuir a intenção alheia e o conhecimento dos padrões de combinações que surgem em uma mesa de pôquer. (…)”

Enfim, ainda como forma de demonstrar que a habilidade é o fator preponderante no sucesso do jogador em um amostragem significativa de jogos, partidas ou torneios, colacionamos abaixo três imagens extraídas do sítio da internet sharkscope[13] que explicitam se o jogador é lucrativo ou não no poker, ou seja, se é habilidoso ou não.

Gráfico e dados de um jogador comum (fraco ou pouca habilidade)

gráficos1

Para sintetizar o significado das siglas dos gráficos expostos, temos o que se segue: Profit History (histórico de lucro), indica o gráfico de lucro do jogador no carreira; Count (contar), indica a quantidade de torneios ou sessões jogadas; Av Profit (Average Profit – Média de Lucro), indica média de lucro por torneio ou sessão; Av Stake  (Average Stake – participação média), indica a média de investimento por torneio realizado pelo jogador; Profit (lucro), indica o lucro do jogar em sua carreira em referencia monetária; Ability (Habilidade), indica a habilidade do jogador; e Form (forma).

Urge ainda citar, nessa mesma linha, o célebre feito da Jogadora Profissional Norueguesa Annete Obrestad que venceu um torneio de pôquer com 180 pessoas na modalidade Texas Holde’m sem ver suas cartas[14], inclusive com filmagem e divulgação na rede mundial de computadores por intermédio do sítio youtube[15].

O feito citado só foi possível porque aproximadamente 75% das mãos de pôquer jogadas não vão até o desfecho com a abertura da última carta comunitária, denominada river, ou seja, profissionais se valem de sua habilidade para “tirar” amadores da disputa de uma rodada sem que as cartas sejam apresentadas.

Em apertada síntese, o amador abandona a sua carta acreditando que o profissional tem o melhor jogo, sem realmente saber o que ele tem, em 74,6% das mãos, haja vista a análise de padrões dos jogadores amadores e se valendo da habilidade em interpretar situações favoráveis.

Por fim, resta o seguinte questionamento: será que os jogadores profissionais acima citados têm mais sorte que o jogador ruim,  que não é profissional? Ou possuem maior habilidade e jogam uma amostragem significativa que reduz o fator sorte em níveis que a habilidade prepondera, favorecendo o lucro?

Como resposta aos questionamentos acima mencionado, transcreveremos a cota ministerial da Exma Dra. Wilma Erichsen de Sottomaior, Promotora de Justiça do Estado do Paraná, datado de 31 e Julho de 2013, nos autos do Processo 2009.8912-4, no qual sugere o que se segue:

“No que tange aos noticiados aos noticiados remanescentes, quais sejam[16] (…) insta salientar que não obstante eu já tenha em outras oportunidades e inclusive no neste próprio procedimento oferecido transação penal e denúncia por crime de jogo de azar praticado na modalidade pôquer, MUDEI DE ENTENDIMENTO.”

Isto porque o jogo de pôquer não depende exclusiva e principalmente da sorte, conforme exige o tipo penal do jogo de azar. Com efeito, a sorte apenas influi no jogo no momento das distribuição das cartas, sendo que, após, as apostas são determinadas pela habilidade do jogador, o qual pode ser utilizar de blefe, lógica e estratégia para ler o comportamento dos outros jogadores, bem como convencê-los acerca do valor fictício das cartas.

Este já é o entendimento dos nossos tribunais. (…) (transcrição da ementa do acórdão do TJ/SC acima transcrito)

(grifos nossos)

Ademais, é possível verificar que, no caso em comento, os participantes dos torneios de pôquer pagaram apenas uma taxa de inscrição, de forma que, ao final, o último jogador que permanecesse na mesa tornar-se-ia o vencedor, sendo premiado com parcela dos valores arrecadados. Vedou-se, a que tudo indica, novas apostas e a aquisição de novas fichas pelos jogadores no decorrer do jogo. (…)

Diante de tudo o que foi exposto, acreditamos que a conduta de jogar ou explorar economicamente a atividade do pôquer não deflagra qualquer figura delitiva, desde que não ocorra qualquer influência externa no resultado final, tais como marcação de cartas ou conluio entre jogadores, ou entre os organizadores e jogadores, a título de exemplificação. De outro giro, a legislação pátria não possui balisamento ou regramento legal para definir e regular esta atividade, razão pela qual, com base na art. 170 e seu parágrafo único da CRFB, a atividade desempenhada pode ser elencada como viável e lícito.

2. EVASÃO DE DIVISAS : ART 22 E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 7492/86.

Com a conclusão de ausência de fato típico penalmente relevante da prática do pôquer no Brasil, passaremos, pois, a analisar as condutas potencialmente criminosas descritas na no art. 22 e seu parágrafo único da Lei 7492/86 para auxiliar as respostas aos questionamentos efetivados no início do presente estudo, motivo pelo qual transcreveremos em sua totalidade o citado artigo, verbis:

(…) Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

         Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

         Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. (…)”

Assim, surge, com a análise minudenciada do artigo suso mencionado, três hipóteses de condutas penalmente relevantes, as quais possuem uma “relação de dependência, porém, não de contingência”, nas palavras dos Professores Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens[17], razão pelo qual transcreveremos a brilhante passagem da obra destes, que traz lume fundamental à análise do citado artigo, senão vejamos:

“(…) O art. 22 da Lei 7492/86, genericamente tratado como crime de evasão de divisas (apesar de tipificar condutas relacionadas a valores que não necessariamente tenham sido evadidas do Brasil) contempla três hipóteses típicas distinguíveis entre si: uma brotando do caput e outras duas de seu parágrafo único, primeira e segunda partes.

No intuito de destacá-las para efeitos analíticos, poderíamos apontar as seguintes condutas como penalmente incriminadas no âmbito do dispositivo legal em evidência:

a) realização de operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País (caput);

b) evasão de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal (parágrafo único, 1ª parte);

c) manutenção de depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente (parágrafo único, 2ª parte). (…)”

Desta forma, cabe-nos, para que haja adequação ou não da tipicidade de conduta penalmente relevante nos questionamentos efetivados no início do presente estudo, enfrentar o conceito de “operação de câmbio”, “divisas”, analisar a objetividade jurídica  da Lei 7492/86, analisar a presença ou não do elemento subjetivo do injusto estampado na seguinte expressão do tipo penal: “com o fim de promover evasão de divisas do país”, e, por fim, fazer uma breve consideração sobre o art. 65 da lei 9065/95 (modificado pela Lei nº 12.865/2013) e o Regulamento de Mercado de Câmbio e Capital Internacional do Banco Central do Brasil (RMCCI).

2.1  – OPERAÇÃO DE CÂMBIO

Para a conceituar operação de câmbio diante da doutrina nacional elegemos os seguintes doutrinadores, a saber:

–       Hugo de Brito Machado[18]:

“operação de câmbio é a troca de moedas. Não de uma moeda que se extingue e outra que se cria, ou restabelece, mas de uma por outra moeda, ambas com existência e valor atuais.”

–       José Carlos Tórtima[19]:

“câmbio, no sentido ali empregado (caput), vem a ser a permuta entre moedas de diferentes países”

Em que pesem as abalizadas definições doutrinárias, o Regulamento de Mercado de Câmbio e Capital Internacional (RMCCI), com redação dada pela Circular/BACEN nº 3661/2013, em seu capítulo introdutório define operações de câmbio da seguinte forma:

“(…) as operações de compra e venda de moeda estrangeira, as transferências internacionais em reais e as operações envolvendo ouro-intrumento cambial, bem como as matérias necessárias ao seu regular funcionamento;(…)”

Antes de adentrarmos aos questionamentos primordiais do presente estudo, resta-nos apenas informar as formas de operações de câmbio existentes no Brasil, razão pela qual colacionamos trecho da obra dos Professores Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens[20], verbis:

“(…) – Câmbio Manual: na forma do art. 16, parágrafo único, do Decreto 42.820/57, entende-se por câmbio manual as operações relativas à compra ou venda de moedas em espécie ou “traveller`s-checks”. O câmbio manual normalmente opera-se em corretoras.

– Câmbio Sacado: ocorre quando, na troca, existem documentos ou títulos representativos da moeda. Neste tipo de operação, as trocas se processam pela movimentação de uma conta bancária em moeda estrangeira. Portanto, o câmbio sacado pode ser entendido como as operações que se processam através de saques, ou seja, letras de câmbio, cartas de crédito ou créditos documentários, ordens de pagameno e cheques. O câmbio sacado normalmente opera-se em bancos.

Enfim, advogamos que a aquisição de ativos das plataformas de pôquer na rede mundial de computadores, as quais podem ser denominadas créditos, “moedas virtuais” ou fichas, e seu comércio entre os próprios usuários, só decorre de uma atividade  de operação de câmbio sacado quando o usuário envia dinheiro para a plataforma de pôquer, que recebe a divisa e entrega ao usuário um ativo nesta plataforma que pode ser utilizado para a prática de pôquer.

Assim, esse ativo, quando movimentado internamente entre usuários da plataforma, de qualquer forma, não estaria abarcado pela conceituação de operação de câmbio do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, pois esse regulamento tratou de forma exaustiva o que seria operação de câmbio para o órgão regulador central.

2.2   – DIVISAS

De outro giro, o termo “divisas” na estrutura típica do artigo em estudo, segundo os Professores Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens[20], corresponde ao seguinte:

“(…) a um elemento normativo do tipo cujo significado, para além de ser perseguido junto à ordem econômico financeira, há de ser juridicamente compreendido no contexto do tipo penal, isso a partir das diversas possibilidades de formação das divisas.(…)

Para demonstrarmos com clareza o que seria elemento normativo do tipo penal, trouxemos a abalizada opinião do Professor e Mestre Cleber Masson[21], senão vejamos:

“ (…) Elementos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não pode o sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam, para perfeita aferição, uma interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da situação de fato por parte do destinatário da lei penal. (…)

Os elementos normativos podem ser jurídicos ou culturais.

Elementos normativos jurídicos são os que traduzem conceitos próprios do Direito, relativos à ilicitude (“indevidamente” e “sem justa causa”, por exemplo), ou então atinentes a termos ou expressões jurídicas (tais como “documento”, “funcionário público” e “duplicata”).(…)”

Nesse diapasão, de acordo com o Manual da Universidade Corporativa Banco do Brasil[22], “divisas” são:

“(…) as disponibilidades que o país possui, em moedas estrangeiras, obtidas pelas exportações, pelos empréstimos de capitais, vendas de tecnologias, direitos de patentes, etc. O termo divisa compreende as próprias moedas estrangeiras, letras de câmbio, ordens de pagamento, cheques, cartas de crédito, saldos das agências bancárias no exterior, etc. (…)”

Em se tratando de elementos normativo do tipo penal, por sua vez a jurisprudência sustenta que integram o conceito de divisas[23]:

“(…) a) cheques sacados contra bancos (STJ, HC 10.329/PR, Vidigal, 5ª T., u., DJ 27.9.99) ou praças (TRF4, AC 1999.04.01.059260-6/PR, Ellen Gracie

b) “cheques sacados contra instituições financeiras nacionais” (TRF4, AC 1999. 04.01.053390-0/PR, Élcio Pinheio de Castro, TF, u., DJ 18.8.99; TRF4, AC 1999.04.01.132-42/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 25.10.00; TRF4, AC 1999.04.01.069388-5/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 16.1.02);

c) o ouro, como ativo financeiro instrumento cambial, conforme disposto no DL 581/69 e na Lei 4.595/64, art. 11, III (STJ, HC 8133/RS, 6ª T., u., 19.9.00, caso Najun Turner, TRF4, HC 97.04.71526-9/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 15.7.98);

d) a moeda estrangeira ou nacional (TRF4, RSE 2001.04.01.057892-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 21.05.02);

Outrossim, a jurisprudência sustenta que NÃO integram o conceito de “divisas”[24]:

“ (…) a) mercadorias;

b) o valor negocial do passe de um jogador de futebol (STF, HC 88087/RJ, Pertence, 1ª T. ,u., 17.10.06).

Desta forma, questiona-se: quando efetuamos depósitos nas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores, surgindo um ativo correspondente ao valor depositado, que possibilita aos usuários jogar pôquer e competir com pessoas de todo o mundo, sendo recompensados ou não com premiações, as quais podem ser transformadas em moedas correntes reais ou serem utilizados novamente nestas plataformas, será que podemos conceituar o ativo em comento como “divisas”?

Para explanar o posicionamento do signatário, devemos buscar elementos fáticos e análogos para a adequação ou não do fato ocorrido ao conceito apresentado.

Em breve síntese, questiona-se também, a compra de créditos virtuais das empresas que promovem outras formas de “egame” ou venda de “créditos virtuais”, poderiam ser conceituados como “divisas”?

Para melhor visualização do questionamento, utilizaremos os seguintes exemplos: quando compramos no ambiente virtual ou real cartões pré pagos, também denominados “Gift Cards” da Disney, do chamado Club Penguim[25], com créditos de em reais ou dólares para utilização no “egame”, esses créditos estariam abrangidos pelo conceito de divisas?

Antes de qualquer análise e resposta dos questionamentos, temos por obrigação expor um fenômeno financeiro mundial que não possui qualquer balizamento ou regramento legal no Brasil, quiçá jurisprudencial, denominados  ”bitcoins”.

Em sua acepção original, bitcoin[26] é:

“ uma moeda digital baseada em criptografia criada em 2009 pelo programador Satoshi Nakamoto. O nome também se refere ao programa código aberto que ele projetou para o uso da moeda e a respectiva rede peer-to-peer que é formada. Diferente da maioria das moedas, a bitcoin não depende da confiança em nenhum emissor centralizado, como um servidor de um grande banco por exemplo. A bitcoin usa um banco de dados distribuídos espalhados pelos nós da rede peer-to-peer para registrar as transações, e usa criptografia para prover funções básicas de segurança, como certificar que bitcoins só podem ser gastas pelo dono, e evitar gastos duplos.”

“O projeto de Bitcoin permite propriedade e transferências anônimas de valores. Bitcoins podem ser salvas em computadores na forma de um arquivo carteira, ou em serviços de carteira provido por terceiros; e em ambos os casos bitcoins podem ser enviadas pela Internet para qualquer pessoa que tenha um endereço de Bitcoin. A topologia P2P da rede Bitcoin, e a ausência de uma entidade administradora central torna inviável que qualquer autoridade, governamental ou não, manipule o valor de bitcoins ou induza inflação “imprimindo” mais notas, no entanto, grandes movimentos de procura podem fazer com que o seu valor aumente no mercado de câmbio.”

E mais, ainda sobre o Mercado Financeiro Internacional, no que tange à utilização e a regulamentação estatal do denominado bitcoin ou “moedas virtuais” encontramos a seguinte informação[27]:

“ (…) No dia 18 de Março de 2013, o Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), um órgão do governo americano, emitiu um relatório sobre moedas virtuais centralizadas e distribuídas e seu status legal. O relatório classificou moedas digitais e outras formas de pagamentos, inclusive o bitcoin, como “moedas virtuais” por estas não estarem sob autoridade de nenhum governo específico. O FinCEN eximiu os usuários americanos de bitcoin de quaisquer obrigações legais referentes à moeda, por considerar que o bitcoin não é regulado pelo FinCEN. No entanto, o órgão determinou que quaisquer partes que emitam moedas virtuais – o que inclui os “mineradores” de bitcoins – devem obeceder à legislação específica caso vendam sua moeda virtual em troca da moeda nacional.

Além disso, o FinCEN declarou ter autoridade regulatória sobre organizações que usem bitcoins como um meio de pagamento ou câmbio.

O corolário da decisão do FinCEN é a quebra de anonimidade do bitcoin. Por exemplo, em casos de atividade suspeita, os grandes sites de troca de bitcoin seriam obrigados a informar às autoridades dados sobre as negociações investigadas, da mesma maneira que instituições financeiras tradicionais tem de fazer. (…)”

Assim, temos que os ativos disponibilizados pelas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores (internet) aos seus usuários, após a regular operação de câmbio, se assemelham às moedas virtuais disponíveis no mercado pelo seguinte:  a uma, por não possuir lastro de qualquer ente federativo soberano estatal que o emita;  a duas, são livremente comercializadas e aceitas em diversas atividades comerciais em troca de produtos ou serviços, nos sítios da internet especializados no mercado do pôquer; a três, são comercializados entre os usuários ou entres usuários e empresas que possuem ativos comprados de diversos outros usuários, inclusive de países diversos, que queiram liquidez instantânea desses ativos.

Desta forma, em síntese, o depósito em moedas para compras de fichas ou créditos nas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores, que gera um ativo que denominamos “moeda virtual”, não se adapta ao conceito divisas ou moedas estrangeiras, como explicitado pelos argumentos citados acima, evidenciados pela jurisprudência e conceituados pelo Manual do Banco Estatal citado.

3.3  – OBJETIVIDADE JURÍDICA

Urge, à guisa de intróito, enaltecer que, assumindo posicionamento doutrinário dos professores Professores Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens, a objetividade jurídica das três formas delitivas do art. 22 e seu parágrafo único possuem duas vertentes, quais sejam: uma objetividade jurídica genérica para as três figuras de condutas penalmente relevantes e uma específica para cada uma destas.

Nesse diapasão colacionamos a seguir trecho da obra dos professores[28] suso mencionados mais uma vez, haja vista que se trata da obra doutrinária ímpar, quando disserta sobre a objetividade jurídica genérica das formas delitivas mencionadas, senão vejamos:

“(…) As três formas delitivas do art. 22 da Lei nº 7492/86 têm uma mesma objetividade jurídica genérica, apesar de cada qual possuir sua própria objetividade específica. O Objeto jurídico genérico é a regular execução da política cambial estatal, potencialmente lecionável nos casos de moeda nacional ou estrangeira que possa (ou que venha efetivamente a) sair de nosso País à mingua de qualquer controle, assim como na hipótese de disponibilidades mantidas por brasileiros, no exterior, sem a devida declaração ao órgão competente. (…)”

Nesse viés, transcreveremos também, da mesma obra[29], a conclusão dos citados professores sobre a objetividade jurídica específica de cada forma delitiva descrita no art. 22 e parágrafo único da lei 7492/86, verbis:

– O caput do art. 22 da Lei nº 7.492/86

“(…)tem por objetividade jurídica específica a proteção do controle estatal sobre determinadas operações de câmbio destinadas à remessa de valores ao exterior que, segundo os atuais limites do RMCCI, devam ser formalizadas por contrato de câmbio e sujeitas a registro no SISBACEN, por força da vedação de compensações privadas de créditos em transações internacionais.(…)

– O art. 22, § único, primeira parte da Lei nº 7.492/86

“(…) Mais especificamente, a forma delituosa sob comento, visa à proteção do controle do Estado sobre a saída de moeda ou divisas para o exterior. Note-se que a criminalização não se dá sobre o movimento emigratório em si, o qual será legítimo se realizado sob o controle estatal, na forma disposta pelo regime cambial vigente. (…)

– O art. 22, § único, segunda parte da Lei nº 7.492/86

“(…) mais especificamente, o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do País, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a finalidade protetiva da norma. (…)”

Questionando e pugnando pela releitura do bem jurídico penalmente tutelado pela Lei 7492/86, urge transcrever o trecho da obra do Professor Diogo Malan[30], quando conclui da seguinte forma:

“(…) Nesse sentido, a Lei nº. 7.492/86 caracterizou o Sistema Financeiro Nacional como bem jurídico-penal intermediário, cuja estrutura normativa remete a outro bem (bem jurídico-penal final), em relação ao qual o primeiro é instrumento de proteção.

Trata-se, em última análise, de técnica legislativa de antecipação da intervenção penal, protegendo-se bem jurídico intermediário (Sistema Financeiro Nacional) para se maximizar a tutela do bem jurídico final (ativos de investidores nesse sistema).

Os postulados imanentes ao Direito Penal que caracteriza o Estado de Direito Democrático impõem a reinterpretação da Lei nº. 7.492/86 conforme a Constituição, circunscrevendo a intervenção do poder punitivo àquelas hipóteses de lesão ou perigo concreto ao bem jurídico final protegido por meio do Sistema Financeiro Nacional: os ativos de terceiros investidos nesse sistema.

Esse conceito de bem jurídico atende à exigência – decorrente do princípio da ofensividade pessoal (nullum crimen sine iniuria) – de definição teórico-conceitual precisa e concretização mínima do bem jurídico-penal, a ponto de tornar empiricamente demonstrável sua lesão ou colocação em perigo concreto.

Esta modesta proposta de redefinição do bem jurídico protegido pela Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional pode apresentar algumas vantagens:

A uma, conferir maior segurança jurídica na interpretação e aplicação prática da Lei nº. 7.492/86, ao fornecer critérios claros e precisos para a emissão de juízos casuísticos de tipicidade material das condutas.

A duas, tornar possível o efetivo conhecimento judicial sobre a conduta criminosa, ao viabilizar a comprovação/refutação empírica da sua tipicidade material durante a fase procedimental de instrução.

A três, restringir o poder punitivo a patamares aceitáveis de civilidade, racionalidade e humanismo, impedindo sua incidência sobre condutas formalmente típicas, porém inofensivas ao bem jurídico-penal final. (…)

Isto posto, apesar de bem descrita a objetividade jurídica das três formas delitivas presentes pela doutrina exposta, importante ressaltar que essas figuras típicas  devem passar sobre o filtro axiológico constitucional em virtude das modificações rotineiras das políticas econômicas envolvidas com o tipo penal, principalmente com o advento das relações cambias e financeiras por intermédio da rede mundial de computadores, aliado ao fato de a norma analisada no presente estudo ser anterior à atual Constituição da República.

2.4   – ELEMENTO SUBJETIVO DO INJUSTO

O elemento em comento causa discussões na doutrina do direito penal, na qual os causalistas de uma lado não admitiam a existência, como regra geral,  de elementares subjetivas do tipo (dolo específico), resolvendo tal questionamento no exame da culpabilidade, enquanto que os finalistas consolidaram a tese de que o tipo penal poderia ser composto de elementares subjetivas.

Independente da linha que se siga, a divergência citada não influenciará nas conclusões sobre o questionamentos efetuados no início do presente estudo, contudo adotaremos, para fins didáticos apenas, a teoria finalista.

Saliente-se, por oportuno, que das três formas delitivas presentes no art. 22 e parágrafo único da lei 7492/86, apenas a figura do caput contém o elemento em comento, motivo pelo qual transcreveremos mais uma vez a opinião abalizada dos Professores Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens[31] sobre o tema, senão vejamos:

“(…) Eventual tipicidade da conduta, dessarte, pressupõe não só a realização ilegal da operação de câmbio, senão também o objetivo de o resultado da operação ser enviado ao exterior, Muito embora a efetiva saída dos valores não seja necessária à consumação, não será a mera demonstração do negócio cambial ilegalmente realizado motivo suficiente para a tipificação da conduta. Vale enfatizar: a mera realização de operação ilegal de câmbio não tipifica qualquer hipótese do art. 22 da Lei nº 7492/86.

O fim especial de evadir divisas não vincula a destinação que os valores venham a ter no exterior, sendo indiferente, para a verificação da elementar subjetiva em análise, que o sujeito ativo do delito pretenda manter poupança clandestina no exterior ou valer-se total ou parcialmente da divisa evadida para cobrir gastos pessoais de qualquer natureza.(…)

Em suma, para fins de responder aos questionamentos efetivados no presente estudo, é latente que a compra de ativos nas plataformas de pôquer hospedadas no exterior não tem o condão de eclodir a figura típica descrita na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/86 pelo simples fato de que o elemento de vontade do usuário desta plataforma está voltada para a prática de pôquer e não de enviar divisas ou moedas para o exterior, como será melhor esclarecido  e explicitado pormenorizadamente no final do presente estudo.

2.5  – ART. 65 DA LEI 9069/65 (Modificado pela Lei nº 12.865/2013)

A legislação em comento que dispôs sobre o Plano Real e o Sistema Monetário Nacional, dentre outras providências, afeta diretamente à eclosão da figura típica descrita na norma penal da Lei 7492/86, em especial na saída em moedas estrangeiras do país em espécie, senão vejamos o dispositivo:

Art. 65.  O ingresso no País e a saída do País de moeda nacional e estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, à qual cabe a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário. (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)

§ 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores:

I – quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais);

II – quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

III – quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma prevista na regulamentação pertinente.

§ 2o  O Banco Central do Brasil, segundo diretrizes do Conselho Monetário Nacional, regulamentará o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre a forma, os limites e as condições de ingresso no País e saída do País de moeda nacional e estrangeira.   (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)

§ 3º A não observância do contido neste artigo, além das sanções penais previstas na legislação específica, e após o devido processo legal, acarretará a perda do valor excedente dos limites referidos no § 1º deste artigo, em favor do Tesouro Nacional.

Isto é, qualquer saída efetivada em moeda estrangeira do país em espécie (câmbio manual) ou por qualquer outra modalidade não se valendo de instituição autorizada (câmbio sacado), em valores acima de R$ 10.000,00, pode fazer eclodir a figura típica descrita no art. 22 caput e parágrafo único primeira parte utilizada na Lei. 7492/96, obedecido os demais requisitos estabelecidos na norma penal.

2.6  – REGULAMENTO DO MERCADO DE CÂMBIO E CAPITAL INTERNACIONAL DO BANCO CENTRAL DO BRASIL (RMCCI)

O regulamento em comento enuncia, remetendo à Resolução Nº 3.854 também do BACEN, qual a quantia em DEPÓSITOS de qualquer natureza que devem ser informados ao Banco Central para fins da eclosão da última figura típica descrita na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/86, senão vejamos os dispositivos:

RMCCI (61 EM VIGOR DESDE 05.07.2013 – CIRCULAR 3.661)

4. As pessoas físicas e jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no Brasil, que possuam valores de qualquer natureza, ativos em moeda, bens e direitos fora do território nacional, devem declará-los ao Banco Central do Brasil, na forma, periodicidade e condições por ele estabelecidas.

RESOLUÇÃO Nº 3.854 BACEN

Art. 1º As pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, assim conceituadas na legislação tributária, devem prestar ao Banco Central do Brasil, na forma, limites e condições estabelecidos nesta Resolução, declaração de bens e valores que possuírem fora do território nacional.

Parágrafo único. A divulgação dos dados relativos às declarações prestadas na forma do caput deste artigo dar-se-á de maneira a não identificar situações individuais.

Art. 2º A declaração de que trata o art. 1º, inclusive suas retificações, deve ser prestada anualmente, por meio eletrônico, na data-base de 31 de dezembro de cada ano, quando os bens e valores do declarante no exterior totalizarem, nessa data, quantia igual ou superior a US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos da América), ou seu equivalente em outras moedas.

Ou seja, cabe a qualquer cidadão brasileiro com qualquer ativo que tenha caráter patrimonial superior a US$ 100.000,00 (cem mil dólares) no exterior declará-lo ao Banco Central do Brasil por formulários próprios, sob pena de cometimento do delito acima citado.

Cabe um pequeno e imporante parêntese, por oportuno, qual seja: diferente das outras duas modalidades delitivas previstas no art. 22 e parágrafo único da lei 7492/86, a última parte do primeiro parágrafo deste art. 22 menciona a palavra DEPÓSITO, diferente das outras modalidades que citam a palavra moeda e divisa, razão pela qual acreditamos que os ativos de brasileiros depositados nas plataformas de pôquer se sujeitam às obrigações citadas da legislação cambiária estatal e podem fazer eclodir a figura típica suso mencionada, principalmente em virtude da abrangência previamente definida em lei do citado dispositivo.

Desta forma, analisando todos os pontos importantes da legislação penal em vigor ligada à evasão de divisas, acreditamos estar aptos a responder, ao menos de forma sintética, os questionamentos feitos inicialmente.

3 – CONCLUSÃO

3.1 – Compra de créditos ou depósitos efetivados em contas nas plataformas de pôquer da rede mundial de computadores (internet) podem ser considerados remessa ilegal de divisas para o exterior?

Inicialmente é necessário minudenciar as formas usuais de depósito para a compra de ativos nas plataformas de pôquer mais conhecidas disponíveis no Brasil.

Nesse sentido, temos que a principal forma de aquisição de ativos (fichas, créditos ou moedas virtuais) nas plataformas de pôquer hospedadas na rede mundial de computadores (internet) se dá por cartões de créditos virtuais internacionais pré-pagos ou por cartões de créditos internacionais, podendo ainda haver a aquisição destes ativos por intermédio de boletos bancários de instituição bancária, senão vejamos cópia tela de depósito do site PokerStars.com

Assim, a aquisição dos ativos se assemelha à atividade comercial internacional efetivada rotineiramente por diversos outros sites da internet de compra e venda de produtos virtuais, razão pela qual se torna impensável a adequação de fato típico penalmente relevante previsto no art. 22 caput e seu parágrafo único primeira parte em situações rotineiras pelo seguinte:

(1)  A atividade de pôquer no Brasil é lícita, em qualquer modalidade;

(2)  Os ativos depositados nas “contas” virtuais dos usuários das plataformas pôquer na rede mundial de computadores (internet) não se amoldam ao conceito de divisa, por não se enquadrar na conceituação exposta no início do presente estudo;

(3)  A operação câmbio existente, entre usuário da plataforma de pôquer, de uma forma geral, é efetivada por instituições de cartões de créditos ou empresas do mercado financeiro com a devida regulamentação;

(4)  Não há de se falar em expectativa absoluta de que o citado depósito (ativo), especificamente nos casos de sites de pôquer, se transforme em moeda real, posto que no caso em comento o usuário pode ter seu depósito (ativo) utilizado sem qualquer premiação, em virtude de ausência de habilidade suficiente para conquistar premiações;

(5)  A remessa de dinheiro às plataformas de pôquer têm o objetivo único de obtenção de ativos que possibilitem o usuário ganhar prêmios ou lucrar com habilidade que acredita possuir, sendo irrelevante a localização ou o local de hospedagem da plataforma para o usuário. Ou seja, se fosse possível adquirir ativos das plataformas pôquer, que também fossem hospedadas no Brasil, por intermédio de qualquer modalidade de atividade mercantil ou financeiro, o usuário, a nosso sentir, de uma forma geral a utilizaria, restando impensável a a presença do elemento subjetivo do injusto descrito na norma de enviar divisas para outro país.

(6)  Não há ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado a compra de ativos das plataformas de pôquer, principalmente em virtude de a conduta não ter a potencialidade de desregular execução da política cambial estatal, tampouco comprometer o controle do Estado sobre a saída de moeda ou divisas para o exterior;

De outro giro, necessário salientar que a grande peculiaridade das plataformas de pôquer hospedadas em outros países que são acessadas pela rede mundial de computadores (internet) reside no fato de possibilitar seus usuários ganharem prêmios que serão transformados em divisas ou moedas de diversos países posteriormente. Outro detalhe reside no fato de as citadas plataformas pôquer possibilitarem que os seus usuários movimentem ativos entre seus usuários, gerando um verdadeira “moeda virtual”, com claros sinais patrimoniais.

A título de exemplo, já fazendo paralelo com a lavagem de capitais, imaginemos a presença de uma pessoa com clara intenção de mandar dinheiro para o exterior em contas correntes de instituições financeiras (evadir divisas do país e manter esses depósitos no exterior), posto que se trata de dinheiro de atividade ilícita. O citado criminoso abre uma conta em qualquer plataforma de pôquer com CPF de um “laranja”, começa a jogar esporadicamente, apenas a título de “cobertura”, e todo mês efetiva depósitos na plataforma, seja por intermédio de cartão de crédito, seja por intermédio de boletos bancários.

Depois de efetivar grande quantia depósitos, movimentando pouca quantidade em volume de jogos, resolve efetuar os saques desses créditos em cartões de créditos pré-pagos internacionais ou em contas correntes no exterior.

No caso em comento, resta patente a eclosão da figura típica de evasão de divisas, se valendo de uma plataforma de pôquer para enviar o seu “dinheiro sujo” para o exterior, incorrendo também na figura típica de lavagem de capitais.

Neste ponto, deve ser feito um parêntese. O mesmo criminoso pode elencar diversas outras modalidades de compras de qualquer produto virtual para fins de evasão de divisas, contudo caberá ao poder público identificar o meio utilizado e o criminoso, coibindo-a e “levando aos tribunais” o autor, não sendo possível compactuar com a tese de que deve ser proibido o meio encontrado para a prática de crimes financeiros, sob pena de ser necessário advogar a tese de extirpar toda e qualquer atividade bancária e de capitais do mundo, bem como reafirmar a falência estatal no combate à atividade delituosa.

Desta forma, em apertada síntese, a atividade de compra de ativos das plataformas de pôquer não guarda qualquer figura de atividade típica e penalmente relevante prevista no art. 22 e primeira parte do seu parágrafo da Lei 7492/86, posto que esta atividade de compra entre usuários e a plataforma de pôquer  de créditos, fichas, moedas virtuais, ou qualquer denominação que se dê ao ativo, são efetivados por operações cambiais lícitas e dentro dos rigores da legislação pátria, bem como quase todos esses ativos são utilizados na própria plataforma de pôquer com a finalidade de gerar ganhos, e, por fim, faltaria o elemento subjetivo do injusto de vontade de enviar dinheiro para o exterior desses usuários pelos motivos já expostos.

3.2 – Fazer retiradas das contas nos sites de pôquer online e ingressar com as quantias no mercado financeiro nacional, seja por intermédio de saques em Terminais de Autoatendimento Eletrônicos, ou por carregar cartões de crédito internacionais pré-pagos, ou até mesmo por transferências bancárias comuns, pode fazer eclodir alguma figura típica descrita na Lei 7492/86?

No questionamento acima, mais uma vez, urge ressaltar que as plataformas de pôquer elegem formas usuais para que os seus usuários transformem suas fichas, créditos, “moedas virtuais”, ou qualquer outra conceituação que se dê aos ativos neles depositados. Usualmente, nessa vertente, as retiradas se darão preferencialmente na mesma forma de depósito, dependendo do país de residência do utilizador da plataforma.

Nesse sentido, podemos citar, a título de exemplificação, que a forma mais usual direta entre a plataforma e o jogador brasileiro, haja vista a existência de um “mercado paralelo” de ativos, de realizar saques é por intermédio dos cartões de crédito pré-pagos internacionais, em especial NETELLER, EntroPay, dentre outros[32].

Insta ressaltar, pois, uma importante consideração jurídica no que tange à entrada de capital no país. Os tribunais nacionais se manifestaram em diversas posicionamentos, num total de três, sobre a eclosão da figura típica do crime de evasão de divisas.

Pois bem, os Mestres Alexandre Wunderlich e Antonio Tovo Loureiro[33] se debruçaram sobre a citada controvérsia jurisprudencial e constataram o que se segue:

“(…) Com o intuito de se visualizar a dimensão do problema da incriminação do ingresso de capital estrangeiro no país, transcendendo-se a especulação doutrinaria, buscaram-se algumas decisões dos tribunais brasileiros que se detiveram sobre a temática. Com pequenas variações singulares, os entendimentos podem ser agrupados em três conjuntos: (i) as decisões que entendem pela atipicidade da conduta; (ii) as decisões que enquadram tipicamente como crime contra o sistema financeiro; e (iii) as decisões que a submetem tipicamente a tipos penais diversos.(…)”

Sintetizando os posicionamentos acima, temos que o TRF 1 sustenta atipicidade da conduta, enquanto que a primeira turma do TRF 2 sustenta o enquadramento típico como crime contra o sistema financeiro e, em outra ementa também da primeira turma do TRF 2, ocorreu enquadramento típico a tipos penais diversos.

Nesse diapasão, nos posicionaremos no sentido de que inexiste conduta tipicamente relevante de ingresso de capitais no país, em consonância ao entendimento dos mestres Alexandre Wunderlich e Antonio Tovo Loureiro[34], contudo não nos aprofundaremos na discussão em comento, apesar de se revelar bastante relevante, haja vista a quantidade de pontos que deveriam ser abordados, fugindo do tema proposto. Assim, colacionaremos a seguinte passagem da obra dos citados professores:

“(…) A partir da linha de pensamento trilhada, infere-se que as tentativas de incriminação da internação de capital estrangeiro não possuem sustentação jurídica; o legislador penal simplesmente não incluiu esta dentre as condutas delitivas do ordenamento brasileiro. Quer como delito contra o sistema financeiro nacional, quer como simples delito patrimonial contra a administração pública, não é possível realizar subsunção típica da ação a nenhuma norma incriminadora.

Por certo isto não significa que a conduta não decorrem repercussões administrativo-sancionadoras; a legislação cambial preocupou-se em estipular penalizações para o agente que celebrar operação de câmbio em desconformidade com as normas do Banco Central.

Portanto, em se tratando de intrincada questão jurídico-penal, permeada por um complexo sistema de normativas editadas pela administração pública, espera-se que as idéias aqui lançadas possam agregar ao debate que está a se realizar nos tribunais brasileiros, sedimentando os princípios do direito penal constitucionalizado.(…)”

Assim, partindo da premissa que o art. 65 da lei 9069/95 (modificado pela Lei 12.865/2013) determina que o ingresso no país de quantias acima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em moeda nacional ou estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, qualquer irregularidade cometida na entrada do país desses saques realizados nas contas das plataformas de pôquer será um ilícito administrativo cambial, não deflagrando qualquer modalidade delitiva prevista na lei 7492/86.

Ou seja, caberá ao usuário (jogador) das plataformas de pôquer se valer das instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio para promover a entrada no país dos valores superiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

De outro giro, nos valores inferiores R$ 10.000,00 (dez mil reais), não existe qualquer formalidade cambial para a internalização do capital sacados das plataformas de pôquer, razão pela qual qualquer forma de entrada deste ativo, tanto na modalidade de câmbio “sacado” ou manual, de qualquer forma, não deflagraria qualquer modalidade delitiva prevista na Lei 7492/86, tampouco ilícito cambial administrativo.

Em apertada síntese, adotando o posicionamento de que inexiste tipicidade de conduta na internalização de capitais no Brasil, o fato de internalizar quantias superiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em moedas nacionais ou correspondentes, contrariando a determinação legal de se efetivar internalização de capitais por intermédio instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, somente geraria ilícito administrativo cambial.

De outro giro, por fim, se adotássemos o posicionamento de que há tipicidade de conduta na internalização de capitais no Brasil, seria necessário advogar que haveria eclosão da figura típica prevista na lei 7492/86 quando da desobediência aos ditames da exigência de uso da instituição autorizada a operar no mercado de câmbio quando adentrarem ao país os valores “sacados” das plataformas de pôquer e agora transformados em divisas superiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em moedas nacionais ou correspondentes, não havendo, em outra vertente, tipicidade para a internalização de ativos “sacados” com valores inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em moedas nacionais ou correspondentes.

3.3 – A manutenção de ativos nas contas das citadas plataformas de pôquer em valores que correspondam à U$ 100.000,00 (cem mil) dólares americanos ou quantias superiores por qualquer cidadão brasileiro que envie ou ganhe as citadas quantias em ativos, denominadas “moedas virtuais”, faria eclodir a figura típica descrita na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da lei 7492/86?

No presente questionamento acreditamos que a manutenção créditos, fichas, ou moedas virtuais, ou qualquer conceituação que se dê ao ativos depositados por brasileiros nas plataformas de pôquer espalhadas pelo mundo, com valores superiores a US$ 100.000,00 (cem mil dólares), sem a devida comunicação ao Banco Central do Brasil pelos formulários próprios deflagra o delito descrito na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/86.

A conclusão em comento tem como fundamento básico a segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/86, quando mencionado que  letra da lei que menciona a eclosão do fato típico com a “manutenção de depósitos”.

Não bastasse a amplitude do dispositivo de conduta penalmente relevante da Legislação ora em estudo, o RMCCI (Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais) assevera que nacionais que possuam valores de qualquer natureza, ativos em moeda, bens e direitos fora do território nacional, devem declará-los ao Banco Central do Brasil, na forma, periodicidade e condições por ele estabelecidas.

Desta forma, inegável que os ativos, independente da nomenclatura utilizada para denominá-los, depositados nas plataformas de pôquer possuem caráter patrimonial, pois podem ser transformados em diversas moedas com a simples manifestação de vontade do utilizador da plataforma de pôquer, razão pela qual a não declaração destes ativos pertencentes a brasileiros depositados nas plataformas de pôquer em valores superiores à quantia de US$ 100.000,00 (cem mil dólares) devem ser informados ao Banco Central do Brasil, por intermédio de documento próprio, sob pena da tipificação da conduta em crime contra o sistema financeiro nacional.

3.4 – A compra, a venda e/ou a transferência de ativos das plataformas de pôquer, denominadas também como “fichas” ou “moeda virtual”, entre usuários destas plataformas de pôquer na rede mundial de computadores, configura alguma modalidade delitiva?

Como mencionado anteriormente, a grande peculiaridade das plataformas de pôquer hospedadas na rede mundial de computares reside no fato de que os ativos lá depositados assumem o caráter de “moeda virtual”, posto que mesmo que não sejam “trocadas” por moedas de países existente (dinheiro real) são aceitas em diversas atividades comerciais rotineiras na internet, em especial nas empresas da comunidade de compra e venda de produtos ou serviços de pôquer.

Assim, assumindo o posicionamento que as fichas, créditos ou “moedas virtuais” não possuem conceituação técnica de divisas,  podemos elencar os seguintes motivos que impedem a eclosão das modalidades típicas descritas no art. 22 e seu parágrafos, quais sejam:

a)        não há atividade de operação de câmbio propriamente dita, posto que os ativos das plataformas de pôquer comercializados, ainda que informalmente, não se enquadram nos conceitos da doutrina, jurisprudência e em manuais de banco estatais como divisas ou moedas de qualquer país, como já repitas vezes citado;

b)        Não há ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado, tendo em vista que a compra e venda entre usuários de ativos das plataformas de pôquer não tem a potencialidade de desregular execução da política cambial estatal, tampouco comprometer o controle do Estado sobre a saída de moeda ou divisas para o exterior, quiçá contrariar o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior, principalmente se atentarmos que os ativos presentes e circulantes entre os usuários das plataformas de pôquer tem origens diversas, de todos ou quase todos países do mundo;

Apesar de todas as considerações elencadas ainda é possível vislumbrar a ocorrência das modalidade de delito previstas no art. 22 e parágrafo único da Lei 7492/86 e lavagem de capitas, nas seguintes situações hipotéticas:

a) usuário realiza compra de ativos de outros usuários da plataforma. Em ato contínuo, o usuário, com a finalidade de evadir divisas, transfere para uma conta criada na plataforma de pôquer em nome de um laranja, fazendo o movimento de compra de ativos de outros usuários da plataforma em diversas oportunidades, com o simples objetivo de angariar moedas virtuais e as transformá-las em divisas no exterior, como já explicitado no primeiro questionamento, deflagrando a modalidade típica da primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/86, qual seja: evasão de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal ;

b) Jogador compra em nome próprio grande quantidade de ativos de outros usuários e as mantém no site, em valor de ativos superiores ao correspondente em US$ 100.000,00 (cem mil dólares), sem declará-lo ao Banco Central.

Isto posto, constata-se que o simples movimento de compra e venda de ativos das plataformas de pôquer entre usuários não deflagra qualquer modalidade delitiva da lei 7492/86, em tese, pelos motivos expostos, contudo, havendo o elemento subjetivo de se valer da plataforma para transformar moedas virtuais em moedas ou divisas e evadí-lo do país ou mantê-los depositados sem a regular comunicação ao BACEN, ainda que depositados nas próprias plataformas de pôquer, entendemos que restam configuradas duas das modalidades delitivas tipificadas no art. 22 e seu parágrafo da Lei 7492/86.

3.5 – A empresa que com estabilidade e permanência vende os ativos das plataformas de pôquer e recebe valores em moeda nacional pratica alguma conduta delitiva?

Reside aqui o mais complexo questionamento do presente estudo, contudo faremos a abordagem com a real intenção de alertar aos operadores dos sistemas de compras de créditos, fichas, moedas virtuais ou qualquer conceituação que se dê ao comércio de ativos das plataformas de pôquer, que podem estar sendo usados ou auxiliando o cometimento de crimes nefastos.

Em tese, desde que as empresas que com estabilidade e permanência vendam e comprem os ativos depositados nas plataformas de pôquer, que não tenham a ciência de que estão participando de um crime de lavagem de capitais e evasão de divisas e que declarem os ativos depositados nas plataformas de pôquer ao BACEN, acreditamos que o citado comércio de ativos das plataformas de pôquer não deflagra as modalidades de crimes de evasão de divisas pelo seguinte:

a)        Os ativos depositados na plataformas de pôquer, independentes da conceituação que se dê, não são abarcados pelo conceito divisa ou moeda, pelos motivos expostos no início do presente estudo;

b)        Não há presença do elemento subjetivo do injusto de vendedores e compradores de ativos em plataformas de pôquer de enviar divisas ao exterior, posto que a atividade em si gera lucro com a diferença entre os valores de compra e venda dos ativos virtuais das plataformas de pôquer;

c)        Não há ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado o comércio de compra e venda de ativos das plataformas de pôquer por que as condutas não têm a potencialidade de desregular execução da política cambial estatal, tampouco comprometer o controle do Estado sobre a saída de moeda ou divisas para o exterior, quiçá contraria o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior, principalmente se atentarmos que os ativos depositados nestas plataformas são oriundos de diversos países;

d)        Por fim, estender o comércio de ativos virtuais de plataforma de pôquer à realização de operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País ou evasão de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal, é fazer extensão analógica prejudical à parte de norma penal incriminadora, mais conhecido na doutrina por analogia in malan partem.

Não obstante, deve ser enaltecido que o objeto do presente estudo parte da premissa de que toda e qualquer atividade comercial está em regular consonância com todos os balizamentos tributários e posturais para o seu livre exercício, ou seja, o objetivo do presente estudo é analisar a eventual eclosão da figura típica dos crimes de evasão de divisas, motivo pelo qual partimos da premissa de que não há qualquer outra modalidade delitiva dos negociantes de ativos das plataformas de pôquer.

De outro giro, importante constatar que a compra e venda de ativos virtuais (fichas, créditos ou moedas virtuais) das plataformas de pôquer se assemelha à atividade delituosa de “dólar-cabo”, isto é, doleiros que praticam a compra e venda de moedas de diversos países, disponíveis no exterior, “trocando-as” por reais no mercado interno, sem o conhecimento do poder público.

Para ilustrar a modalidade delitiva que deflagra as modalidades típicas previstas nos art. 22 caput e parágrafo único da Lei 7492/86, colacionamos passagem da obra do Mestre Andrei Zenkner Schimdt e o do Doutor Luciano Feldens, verbis:

“(…)As diversas irregularidades detectadas nas operações envolvendo a chamadas “Contas CC5” provocaram uma espécie de evolução prática delituosa, precisamente naquilo que diz respeito à forma de remessa de valores para o exterior. A necessidade de subtrair tais operações do controle estatal apontava para adoção de um novo modus operandi, o qual mereceria a denominação dólar-cabo.

A grande vantagem desse sistema é o fato de que a operação não recebe qualquer registro no Banco Central (SISBACEN). Para isso, todavia, há um risco correlato: torna-se condição essencial ao sucesso da operação o estabelecimento de uma relação de confiança ou venda de moeda estrangeira. No primeiro caso, desejando vê-la depositada no exterior, em sua conta ou de quem ele indicar. No segundo caso, deseja o movimento inverso, qual seja, o reingresso dos valores em território nacional, para que deles possa desfrutar.

Daí dizer-se que a operação pode ocorrer em uma via de mão dupla:

a)            o “doleiro” recebe no Brasil depósito em reais de determinado cliente, determinando o débito de sua conta no exterior de valor correspondente para crédito em dólares em favor de tal cliente ou de pessoa por ele indicada;

b)            ou o “doleiro”recebe em sua conta no exterior depósito em dólares (direta ou indiretamente) por ordem de determinado cliente, entregando no Brasil o correspondente crédito em reais.(…)”

Cumpre asseverar que apesar não ser possível enquadrar o comércio rotineiro em comento às modalidades delitivas do art. 22 da Lei 7492/86, a ciência destes comerciantes de ativos que eventuais compradores se valem do citado comércio para evadir divisas e ocultar dinheiro proveniente de atividade ilícita eclode não só as figuras típicas descritas no art. 22 da Lei 7492/86, mas também deflagra a modalidade típica do crimes de lavagem capitais.

Só a título de exemplo, imaginemos que um comerciante de ativos das plataformas de pôquer venda para um conhecido membro de quadrilha de tráfico de drogas grande quantia desses ativos, continuando a efetuar as venda de ativos em outras oportunidades, com a ciência de que o citado usuário não usa os ativos nas plataformas de pôquer. Considerando que esse criminoso não deseja movimentar sua fortuna obtida de forma ilícita em contas bancárias no país e que comprou em nome de um “laranja” ativos depositados nas plataformas de pôquer por intermédio desse comércio “paralelo”, apenas com a finalidade de ocultar o dinheiro e transformá-lo em dinheiro futuramente, será que há dúvidas de que o comerciante de ativos da plataforma é partícipe das modalidades delitivas de evasão de divisas e lavagem de capitais?

Desta forma, pode-se concluir que, em tese, o comércio de ativos depositados nas plataformas de pôquer não se enquadram em qualquer modalidade delitiva do crime evasão de divisas, desde que declarado ao BACEN o saldo nas “contas” da empresa vendedora de ativos superiores ao correspondente a US$ 100.000,00 (cem mil dólares), contudo trata-se de modalidade de comércio sem qualquer parâmetro no mercado e sem controle efetivo dos órgão estatais, que pode gerar algumas figuras delitivas de grande lesividade ao ordenamento jurídico pátrio quando o comerciante de ativos participa de forma dolosa em crimes de lavagem de capitais e, por conseguinte, dos previstos na lei ora em estudo.

3.6 – A venda de ativos das plataformas pôquer na rede mundial de computadores no mercado nacional por intermédio dos de cartões pré-pagos (gift cards) pode deflagrar alguma modalidade delitiva prevista na Lei 7492/86?

Importante ressaltar que o presente questionamento tem como pano de fundo a forma encontrada pelo signatário de aproximar o usuário da plataforma de pôquer com a compra de ativos, debilitando o crescente mercado paralelo que pode ser usado para prática de algumas condutas delituosas, como mencionado.

Como citado, partindo da premissa que a relação de venda de ativos entre usuário e uma plataforma de pôquer se efetiva por intermediários regularmente estabelecidos, principalmente empresas de cartões de créditos, pré-pagos internacionais ou convencionais, não vislumbramos qualquer modalidade delitiva prevista na Lei 7492/86 na venda de ativos das plataformas de pôquer por intermédio de cartões pré-pagos da própria empresa, desde que a plataforma de pôquer obedeça todas as normas vigentes no país para seu estabelecimento e venda de produtos virtuais.

Outro ponto favorável na venda de cartões pré-pagos de ativos das plataformas de pôquer no país reside no fato de que essas empresas internacionais do segmento necessariamente se instalariam no país, trazendo empregos diretos e maior arrecadação tributária, aliado ao fato poder propiciar ao usuário plataforma a plena efetivação da legislação consumerista em vigor.

De outro giro, ainda não vislumbramos qual seria a melhor forma de as plataformas de pôquer propiciarem ao usuário brasileiro o saque das quantias dos ativos depositados nas plataformas de forma mais efetiva e direta com o maior controle dos entes estatais, haja vista que ainda não é possível a efetivação de crédito dos ativos das plataformas do site em conta corrente de usuários brasileiros em instituições financeiras ou nos cartões de créditos nacionais convencionais dos usuários das plataformas. Fica o questionamento, qual seria a vedação e a razão desta vedação? Porque em países como a Inglaterra é possível a retirada dos ativos das plataformas de pôquer e o crédito em contas correntes ou em cartões de créditos pré-pagos ou convencionais? Infelizmente o presente estudo não se alongará nos citados questionamentos.

Assim, repise-se, considerando que a Constituição da República Federativa do Brasil propaga a livre iniciativa empresarial no país, como citado no início do presente estudo, e que o pôquer é uma atividade tolerada, apesar da ausência de legislação que a regulamente, entendemos que a venda no mercado de cartões pré-pagos de ativos da plataforma de pôquer não só é lícita como deve aproximar o usuário das plataformas de pôquer do produto, gerando maior controle estatal, definindo de uma vez por todas qual a natureza jurídica da compra e venda destes ativos e diminuindo a atividade comercial “paralela” dos ativos das plataformas de “pôquer”.

Por fim, acreditamos que diante do impensável aumento da carga tributária no país, a regulamentação das diversas formas de “e-games”, não só do pôquer (jogo de prevalência de habilidade), e até mesmo de jogos atualmente considerados de azar,  seria mais uma forma de consecução de receitas para o fomento das crescentes atividades estatais, contribuindo ainda para o incentivo ao turismo e o implemento de emprego formal, em especial se levarmos em conta a pequena lesividade que a legislação penal atual resguarda aos ditos jogos de azar no país.

Desta forma, terminaremos o presente estudo deixando ao leitor e operador do direito o seguinte questionamento: a quem interessa a ausência de regulamentação das diversas outras modalidade de jogos no país, tendo como norte que 75%, aproximadamente, dos países do mundo já regulamentaram as diversas modalidades de jogos?

[1] JÚNIOR, Miguel Reale, Parecer elaborado em 07.04.2010, após consulta da CBTH.

[2] Confederação Brasileira de Texas Hold`em.

[3] Marques, Leonardo Araújo, R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 199-216, jul.-set. 2012

[4] Laudo nº 01/020/21432/2011 do Núcleo de Perícias em Crimes Contra o Patrimônio do Instituto de Criminalística da Secretaria da Segurança Pública do Estado de São Paulo, em requisição pericial da 27ª DP – Ibirapuera  – SP – Capital.

[5] http://www.esporte.gov.br/cen/detalhesEntidades.do?idEntidade=74

[6] Homepage da citação: http://web.mit.edu/willma/www/2013mit15s50.html

[7] Homepage da citação: https://sites.google.com/site/torezzan/ensino/fundamentos-do-poker

[8] Sites estrangeiros especializados em treinamento e material didático: http://www.runitonce.com e http://www.cardrunners.com; site brasileiro especializado em treinamento e material didático: http://pokerlab.com.br e http://www.ctsuperpoker.com/home.php.

[9] A título de exemplificação, existe uma editora brasileira (http://www.raiseeditora.com/default.asp) que se especializou em traduzir obras estrangeiras clássicas que explicitam os conceitos matemáticos e as melhores formas de ser bem sucedido e lucrativo no pôquer.

[10] Estudo citado no artigo de lavra do Membro do Parquet Fluminense, Dr. Leonardo Araújo Marques, R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 199-216, jul.-set. 2012.

[11] Do francês: expert. Fonte: http://www.dicio.com.br/expert/

[12] A empresa PokerStars disponibiliza reprises das mesas finais dos maiores torneios realizados, revelando as cartas dos oponentes e participantes da mesa final. Neste caso, disponível no seguinte link: http://www.youtube.com/watch?v=m4sI0ipMkyg

[13] http://www.sharkscope.com. Site especializado em coleta de dados dos principais sites de de pôquer do mundo, no qual informa diversos dados de cada jogador durante a sua carreira no pôquer “online”.

[14] http://sports.espn.go.com/espn/poker/columns/story?columnist=bluff_magazine&id=3518570

[15] http://www.youtube.com/watch?v=dax6w3RgDWA

[16] Nomes retirados para fins de preservação da intimidade dos denunciados.

[17] O Crime de Evasão de Divisas, A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira, Schmidt, Andrei Zenkner e Feldens, Luciano, Lumen Juris, pag. 158.

[18] Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, Maia, Rodolfo Tigre, Malheiros, p. 133

[19] Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Tórtima, José Carlos, Lumen Juris, p. 136.

[20] O Crime de Evasão de Divisas, A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira, Schmidt, Andrei Zenkner e Feldens, Luciano, Lumen Juris, pag. 83.

[21] O Crime de Evasão de Divisas, A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira, Schmidt, Andrei Zenkner e Feldens, Luciano, Lumen Juris, pag. 168.

[22] Direito Penal Vol. 1, Masson, Cleber, Editora Método, p. 257.

[23] Apud Crimes Federais, Junior, Paulo Baltazar Junior, Sexta Edição, Livraria do Advogado, pag. 406

[24] Apud Crimes Federais, Junior, Paulo Baltazar Junior, Sexta Edição, Livraria do Advogado, pags. 406 e 407

[25] Apud Crimes Federais, Junior, Paulo Baltazar Junior, Sexta Edição, Livraria do Advogado, pag. 407

[26] http://www.clubpenguin.com/pt/

[27] Fonte de consulta: http://pt.wikipedia.org/wiki/Bitcoin

[28] http://pt.wikipedia.org/wiki/Bitcoin

[29] O Crime de Evasão de Divisas, A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira, Schmidt, Andrei Zenkner e Feldens, Luciano, Lumen Juris, pags. 161

[30] O Crime de Evasão de Divisas, A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira, Schmidt, Andrei Zenkner e Feldens, Luciano, Lumen Juris, pags.162, 174 e 178

[31] Bem jurídico tutelado pela Lei nº. 7.492/86, Malan, Diogo, retirado do site http://www.malanleaoadvs.com.br/artigos/bem_juridico.pdf

[32] Para maiores informações, a título de exemplo, elegemos o site PokerStars (maior plataforma de pôquer do mundo) que em página do seu sítio esclarece os pormenores dos saques e depósitos, qual seja: http://www.pokerstars.com/br/poker/real-money/cashier/faq/#cashouts

[33] Crimes Financeiros e Correlatos, série GVlaw, Wunderlich, Alexandre, Loureiro, Antonio Tovo, pag 117.

[34] Crimes Financeiros e Correlatos, série GVlaw, Wunderlich, Alexandre, Loureiro, Antonio Tovo, pag 136.